SAP Madrid 96/2019, 20 de Febrero de 2019
| Ponente | MARIA LUZ GARCIA MONTEYS |
| ECLI | ES:APM:2019:2507 |
| Número de Recurso | 657/2018 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 96/2019 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
R
37059110
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0067893
Procedimiento Abreviado 657/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 366/2018
Contra : D./Dña. Erasmo
PROCURADOR D./Dña. MONICA ANA LICERAS VALLINA
Letrado D./Dña. ANTONIO OTEIZA FERNANDEZ-LLEBREZ
SENTENCIA Nº 96/19
Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª
Dª PILAR RASILLO LÓPEZ
Dª LOURDES CASADO LÓPEZ
Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS (ponente)
En MADRID, a veinte de febrero de dos mil diecinueve
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial la causa Rollo PA número 671/18, procedente del Juzgado de Instrucción número 49 de Madrid, que siguió Procedimiento Abreviado 366/18, seguida por delito contra la Salud Pública, contra la acusada, D. Erasmo, nacido en Perú, el día NUM000 de 1964, hijo de Ignacio y de Candelaria, con pasaporte NUM001, con residencia legal en España, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa; en la que han sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª María Ángeles López-Torres Martínez y dicho acusado representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mónica Liceras Vallina y defendido por el Letrado,
D. Antonio Oteiza Fernández-Llebrez. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS, que expresa el parecer de este Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368.1 del Código Penal y 369.1, del cual es autor D. Erasmo, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de siete años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa 300.000 euros.
Asimismo, solicitó el decomiso de la sustancia y del dinero intervenido y la condena al pago de las costas.
La defensa de D. Erasmo solicitó la absolución del mismo y subsidiariamente, para el caso de condena, la aplicación de la circunstancia atenuante 7ª en relación con la 5ª y la 3ª del artículo 21 del Código Penal .
El juicio celebró el día 26 de junio de 2018. Con fecha 28 de junio de 2018 este Tribunal dictó sentencia en el presente PA 657/18, condenando a D. Erasmo, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, del artículo 368.1 y 369.1.5 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE DOSCIENTOS OCHENTA MIL EUROS. En los antecedentes de hecho de dicha sentencia se afirmaba que la defensa interesó la absolución del acusado y en el Fundamento Cuarto de la misma literalmente se afirmaba "No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal."
Por la representación procesal de D. Erasmo se formuló recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el cual, como alegación primera, se denuncia la infracción de norma procesal al no haberse resuelto todas las cuestiones planteadas en el acto del Juicio Oral. Dados los oportunos traslados y remitidos los autos al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la Sala de lo Civil y Penal del mismo ha dictado sentencia de fecha 19 de diciembre de 2018, en la cual se estima el recurso de apelación, anulando la citada sentencia dictada el 28 de junio de 2018, al objeto de que el mismo tribunal que la dictó se pronuncie fundadamente sobre la concurrencia de la atenuante planteada por la defensa del acusado.
Recibidos los autos procedentes del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se procede a dictar nueva sentencia, siendo Ponente Dª MARÍA LUZ GARCÍA MONTEYS, que expresa el parecer de la Sala.
HECHOS PROBADOS
De la valoración de la prueba practicada, resulta acreditado y así se declara, que el acusado, D. Erasmo, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1964, en Perú, en situación regular en España y sin antecedentes penales, sobre las 6,00 horas del día 16 de febrero de 2018, cogió en Sao Paulo, Brasil, el vuelo de la compañía Iberia NUM002
, con destino Madrid, España, portando, a sabiendas, en el interior de su maleta facturada, ocho sobres de Nesquik y 12 cajas triangulares, 4 de ellas de Wasska chica, 4 de limón y 4 de maracuyá, que contenían en su interior una sustancia en polvo de color blanquecina que una vez analizada resultó ser 1.963,8 gramos de cocaína con una riqueza de 81,7% y 974,6 gramos de cocaína con una riqueza del 81,7%, resultado un total de
1.604,42 gramos de cocaína pura y 796,24 gramos de cocaína pura, con el fin de que la misma fuera distribuida a terceros a cambio de dinero. Asimismo, el acusado llevaba consigo 300 euros procedentes de la actividad que llevaba a cabo para el transporte de droga.
El valor que la sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito, sería: de 122.776,76 euros en su venta al por mayor y de 329.897,11 euros en su venta al por menor.
El acusado, por razón de tales hechos, se encuentra privado de libertad desde el día 16 de febrero de 2018, dictándose auto de prisión provisional por el Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid, el día 17 de febrero de 2018.
Como se ha hecho constar en los antecedentes de hecho de esta resolución, este Tribunal, con fecha 28 de junio de 2018, dictó sentencia condenando a D. Erasmo, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, del artículo 368.1 y 369.1.5 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE DOSCIENTOS OCHENTA MIL EUROS. En los antecedentes de hecho de dicha sentencia se afirmaba que la defensa interesó la absolución del acusado y en el Fundamento Cuarto de la sentencia literalmente se afirmaba "No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal."
Como respuesta al recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la citada sentencia, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha dictado sentencia de fecha 19 de diciembre de 2018, en la cual se estima el recurso de apelación, anulando la citada sentencia de 28 de junio de 2018, al objeto de que el mismo tribunal que la dictó se pronuncie fundadamente sobre la concurrencia de la atenuante planteada por la defensa del acusado.
Por lo expuesto, habiéndose anulado la sentencia que dictó este Tribunal, procede dictar una nueva sentencia en la cual se subsane la omisión de la que adolecía la sentencia anulada, incluyendo en los antecedentes de la misma la pretensión subsidiaria que la defensa articuló en su escrito de conclusiones elevado a definitivo en el plenario y resolviendo sobre la misma de forma motivada.
Por otro lado, en el recurso, por otrosí, se interesó la rectificación de un error material contenido en la sentencia anulada, relativo a la defensa y representación del acusado, sin que este Tribunal haya llevado a cabo dicha rectificación, por lo que en esta nueva sentencia se ha consignado correctamente en su encabezamiento el nombre del Procurador de los Tribunales y del Letrado que representa y asiste, respectivamente, al acusado.
Por último, el resto de la sentencia recurrida no afectada por el error material y la omisión mencionados, se va a mantener inalterada, cambiando únicamente la numeración de los fundamentos, al haber sido añadido el presente.
Se procede, pues, a continuación a reproducir los fundamentos de la sentencia que no van a sufrir modificaciones, salvo en su numeración y a modificar lo que se contenía en el antiguo fundamento cuarto, que ahora pasa a ser el fundamento quinto.
En la presente causa lo planteado por la defensa de D. Erasmo se articula en torno a una única cuestión, el supuesto desconocimiento, por parte del acusado, de lo que contenía la maleta mencionada en los hechos probados de esta resolución.
No se discute por la defensa la cadena de custodia de la sustancia, ni el resultado de los análisis de la misma, ni tan siquiera que la sustancia hubiera viajado en el equipaje facturado de D. Erasmo, únicamente se cuestiona que éste conociera dicha circunstancia.
La prueba practicada en el plenario, en concreto la declaración del Policía Nacional NUM003 y la de los Guardias Civiles NUM004 y NUM005, fue suficiente para acreditar que a D. Erasmo se le sometió a un control de equipaje a su llegada al aeropuerto Adolfo Suárez y al detectarse en el interior de su maleta facturada algo con una densidad que llamó la atención del primer Guardia Civil mencionado, se llevó a cabo un test que dio positivo a cocaína. La...
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