SAP Baleares 432/2007, 8 de Noviembre de 2007
| Ponente | SANTIAGO OLIVER BARCELO |
| ECLI | ES:APIB:2007:2313 |
| Número de Recurso | 463/2007 |
| Número de Resolución | 432/2007 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 432
Ilmo. Sr. Presidente Actal:
D. Mateo Ramón Homar.
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Santiago Oliver Barceló.
Dª Covadonga Sola Ruiz.
En PALMA DE MALLORCA, a ocho de Noviembre de dos mil siete.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 13 de Palma, bajo el Número 1336/05, Rollo de Sala Número 463/07, entre partes, de una como demandante-apelante D. Juan Antonio , representado por la Procuradora Dª Matilde Segura Seguí y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Ferrer Salvá; y de otra como demandados- apelados D. Antonio , representado por el Procurador D. Antonio Ferragut Cabanellas y defendido por el Letrado D. Gabriel Lladó Vidal, D. Eusebio , representado por el Procurador D. Francisco Javier Gayá Font y defendido por la Letrada Dª María Mulet Perera y D. Lorenzo , representado por el Procurador D. Carlos Ginard Nicolau y defendido por el Letrado D. Juan Ginard Nicolau.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Santiago Oliver Barceló
Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 13 de Palma en fecha 12 de Febrero de 2007 , se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 29 de Octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Formulada demanda en ejercicio de la acción de responsabilidad decenal por vicios o defectos constructivos, y subsidiariamente por incumplimiento contractual, y de daños y perjuicios, en solicitud de que: "A) A pagar a D. Juan Antonio , la cantidad de 106.382,23#, en concepto de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el derrumbe de una parte del muro de su vivienda, descritos en los Hechos quinto y sexto de esta demanda; más los intereses legales que se devenguen desde la fecha de interposición de la demanda. B) A ejecutar a su costa, las medidas correctoras o, en su caso, la demolición y reconstrucción de la parte del muro que sigue en pie pero que amenaza derrumbe, que se dispongan la sentencia a resultas de la prueba pericial; advitiéndoles que, en caso de no hacerlo voluntariamente, se ejecutará a su costa. C) A que se declare la obligación de los demandados de indemnizar a D. Juan Antonio
, los daños y perjuicios a los que pueda ser condenado, como consecuencia de la demanda interpuesta por la entidad Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma, autos de juicio ordinario nº 732/2005 ; condenándoles a estar y pasar por dicha declaración. D) La expresa condena a los demandados al pago de las costas", por parte de D. Juan Antonio
, contra D. Antonio como Arquitecto Superior, contra D. Eusebio como Aparejador, y contra D. Lorenzo como Constructor, de la vivienda unifamiliar aislada, sita en la Urbanización "La Romana", en c/ José María Pemán, nº 9, lugar de Paguera, localidad de Calviá, fue contestada y negada por los codemandados, que alegaron la prescripción de las acciones, como excepción previa, al entender transcurridos los plazos de garantía y contractual y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, incluidas las periciales técnicas, la excepción fue acogida en la instancia por Sentencia de fecha 12-Febrero-2007, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que, acogiendo la excepción de prescripción de la acción y, sin entrar en el fondo del asunto, debo absolver y absuelvo a D. Lorenzo , D. Antonio Y D. Eusebio , de las pretensiones esgrimidas en su contra por D. Juan Antonio , sin hacer especial imposición de costas"; contra cuya resolución se alza la representación procesal del Sr. Juan Antonio , alegando infracción del artº 1.591 del Cº Civil e inexistencia de prescripción de tal acción y de la ejercitada ex artº 1.101 del mismo Texto Legal, que deben responder solidariamente los codemandados a tenor de las causas originadoras del derrumbe del muro de contención, que no hay corresponsabilidad del propietario en el derrumbe del muro, que procede indemnizar al actor por los daños y perjuicios ocasionados por el derrumbe, y que procede adoptar medidas correctoras para evitar el derrumbe del resto del muro, por todo lo cual interesa la revocación de la sentencia apelada por estimación íntegra de la demanda.
La representación procesal de D. Lorenzo se opone al recurso formalizado de adverso, alegando la inexistencia de proyecto independiente para el muro, que siguió las órdenes del Arquitecto, insistiendo en que han transcurrido el plazo decenal y el prescriptivo de las acciones ejercitadas; igualmente se alza la representación procesal de D. Antonio , que insiste en la prescripción de la acción decenal del artº 1591 del Cº Civil y la ex artº 1969 y 1101 del Código Civil , que se construyó un pozo de drenaje en lugar de mechinales, que el material drenante era arena natural, descargando la responsabilidad sobre el constructor y el aparejador por defectuoso relleno con materiales inadecuados, y sobre la propiedad por falta de mantenimiento, e impugnando por excesivo el importe total reclamado como coste de la reparación, y que bastan adoptar medidas correctoras y de aseguramiento del muro existente; y asimismo se alza la representación procesal de D. Eusebio , insistiendo en la prescripción de las acciones ejercitadas; y vienen a interesar la confirmación de la resolución recurrida.
Respecto de la prescripción de acciones invocada, y estimada por el Juzgador de instancia, si bien el plazo se cuenta según la legislación vigente desde que "se produzcan los daños" con la consiguiente inseguridad, debe contarse desde el momento de la manifestación y recognoscibilidad de aquéllos; y todo lo relacionado con el señalamiento en la práctica del día inicial del plazo prescriptito se ve fuertemente influenciado por la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo sobre la necesidad de interpretar la prescripción de manera restrictiva. Desde una sentencia de 17 de diciembre de 1979 viene repitiendo el Alto Tribunal en innumerables resoluciones, que la prescripción es una institución fundada, no en principios de estricta justicia, sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de seguridad jurídica, por lo que su aplicación por los Tribunales de Justicia no debe ser rigurosa, sino cautelosa y restrictiva.
Consecuentemente con ello, la jurisprudencia tiende a situar el arranque del plazo de prescripción en la fecha que, de todas las eventualmente posibles, resulte más favorable para el mantenimiento del derecho que se actúa en juicio.
En otro orden de cosas, y por lo que atañe a la alegación y prueba del evento que constituye el puntode partida del plazo de prescripción, no cabe duda de que tanto la una como la otra son cargas que recaen sobre el demandado.
La prueba del plazo de prescripción incumbe a quien alega la excepción, ya que es uno de los requisitos del derecho que opone; y quien opone la excepción debe probar, sobre todo, el hecho que da lugar al comienzo del cómputo del plazo prescriptivo; y que si partiendo de ese momento ha transcurrido el plazo señalado por la ley para la acción de que se trate, corresponderá al demandante probar, o bien que dicho momento no puede ser considerado como inicio del plazo prescriptivo, o bien que se ha verificado una causa interruptiva de la prescripción. De idéntico parecer es la jurisprudencia. Así, la S. de 21 de febrero de 1974 mantiene que el señalamiento del día inicial corresponde a quien alega la prescripción; la de 27 de abril de 1992 indica que la prueba de los hechos en que la prescripción se funda -incluido el día inicialincumbe a quien la alega; la de 21 de mayo de 1992 señala que la fijación del día inicial y la demostración del transcurso total del lapso prescriptorio corresponde a quien formula la excepción; y la de 20 de octubre de 1993 reitera que la carga de la prueba del día inicial pesa sobre el demandado.
La cuestión relativa al momento en que debe iniciarse el cómputo del plazo de prescripción ha suscitado dudas y dificultades en la doctrina. Para resolverla, ya desde antiguo se formuló la teoría de la actio nata, con arreglo a la cual para que pueda comenzar a contarse el plazo de prescripción es necesario que la acción haya nacido. Y, a la inversa, se dice que la acción todavía no nacida no prescribe (actio nondum nata no praescribitur). No basta, por tanto, con que el derecho exista; se precisa, además, que haya nacido la acción para defenderlo o para ejercitarlo.
Esta teoría, sin embargo, no resuelve propiamente el problema, sino que lo deriva hacia otro, cual es el de determinar en que momento debe entenderse nacida la acción. El nacimiento de la acción coincide con el nacimiento del derecho, pues todo derecho subjetivo, desde su nacimiento, va acompañado de las correspondientes acciones para su ejercicio y defensa. Por ello, la teoría de la actio nata en realidad está aludiendo a que el titular del derecho pueda ejercitar la acción y que la situación en que se encuentra colocado exija el ejercicio de la acción para la actuación o para la defensa de su derecho. En la ejercitabilidad de la acción se halla el punto de partida del plazo establecido para que prescriba.
Ahora bien, este criterio tampoco basta para dilucidar la cuestión de manera definitiva, pues la dificultad que surge entonces es la de averiguar el instante en que la acción resulta ejercitable.
E...
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