SAP Barcelona 183/2007, 29 de Marzo de 2007
| Ponente | BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO |
| ECLI | ES:APB:2007:14937 |
| Número de Recurso | 127/2005 |
| Número de Resolución | 183/2007 |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 15ª |
SENTENCIA num. 183/2007
Ilmos. Sres. Magistrados
D. IGNACIO SANCHO GARGALLO
D. LUIS GARRIDO ESPA
D. BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de marzo de dos mil siete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de menor cuantía núm. 688/2000 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Barcelona a instancia de la mercantil INDIBA S.A, representada por el Procurador D. Juan B. Bohigues Cloquell y defendida por la Letrada Dña. Anna Autó Casassas, contra D. Tomás (OPTOMEDI APLICACIONES ELECTRÓNICAS Y ELECTROMECÁNICAS), representado por el Procurador D. Juan Rodes Durall y defendido por el Letrado
D. Juan Almirall Arnal, y contra RAMASON S.A, representada por la Procuradora Dña. Araceli García Gómez y defendida por el Letrado D. Joan Casula Oliver. Estos autos penden ante esta Superioridad en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandados citados contra la Sentencia de treinta de julio de dos mil cuatro dictada por dicho Juzgado.
La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente:
"Estimando parcialmente las acciones instadas por INDIBA S.A, representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan B. Bohigues Cloquell, frente a D. Tomás (OPTOMEDI APLICACIONES ELECTRÓNICAS Y ELECTROMECÁNICAS) y frente a RAMASON S.A, debo declarar y declaro:
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a) Que INDIBA S.A ostenta como titular del modelo de utilidad en vigor nº 287.964 por Dispositivo para la recuperación cutánea el derecho exclusivo de fabricación, ofrecimiento, introducción en el comercio o utilización o la importación, la posesión para alguno de los fines mencionados, de acuerdo con lo establecido en el artículo 50 en relación con el 152 de la Ley de Patentes .
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b) Que los aparatos denominados ZELTON 300, 300-A, 300-B, 300-C y 200 fabricados y/ocomercializados por el demandado D. Tomás (OPTOMEDI) y el denominado SKIN ACTIV comercializado y/o fabricado por la demandada RAMASON S.A ofrecen características técnicas esenciales iguales o equivalentes a las reivindicadas y protegidas en el modelo de utilidad 287.964 por Dispositivo para la recuperación cutánea al cual invaden, constituyendo una violación del derecho de exclusiva del modelo de utilidad citado que posee la actora, en virtud del registro referenciado.
Y por todo lo expuesto, debo condenar y condeno:
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a) A ambas demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones.
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b) Al Sr. Tomás (OPTOMEDI) a 1º) Cesar de explotar directa o indirectamente y por tanto, de fabricar, introducir en el comercio, utilizar, importar o poseer para alguno de los fines mencionados a aparatos de características esenciales iguales o equivalentes a las reivindicadas en el modelo de utilidad nº 287.964, y entre ellos los denominados ZELTON 300, 300-A, 300-B, 300-C y 200. Y 2º), a dejar de explotar, directa o indirectamente, el objeto de la patente de invención nº 9400110 durante la vigencia del modelo de utilidad nº 287.964, para conseguir con el efecto diatermia (superficial o profunda).
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c) A RAMASON S.A 1º) A cesar de explotar directa o indirectamente y por tanto, de fabricar, introducir en el comercio, utilizar, importar o poseer para alguno de los fines mencionados a aparatos de características esenciales iguales o equivalentes a las reivindicadas en el modelo de utilidad nº 287.964, y entre ellos el denominado SKIN ACTIV. Y 2º), a dejar de explotar, directa o indirectamente, el objeto de la patente de invención nº 9400110 durante la vigencia del modelo de utilidad nº 287.964, para conseguir con el efecto diatermia (superficial o profunda).
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d) Y a ambos demandados solidariamente a indemnizar a la actora los daños y perjuicios causados por la explotación no autorizada de los aparatos de que se trata, los cuales se precisarán y cuantificarán en fase de ejecución de sentencia en base a los criterios establecidos en los artículos 66, 68 y concordantes de la Ley de Patentes , y a la exhibición de los documentos que puedan servir de base para el cálculo de tal indemnización.
Desestimando lo restante pedido, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia."
Contra la sentencia mencionada se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Tomás (OPTOMEDI APLICACIONES ELECTRÓNICAS Y ELECTROMECÁNICAS) y RAMASON S.A, mediante escritos de los que se dio traslado a la otra parte, que se opuso, tras lo cual, admitido que fue, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas las mismas, se siguieron los trámites legales. La vista del recurso se señaló para el día 14 de marzo de 2007.
En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales, salvo los plazos procesales, que no han podido ser atendidos todos.
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO.
La pretensión de la parte demandante, INDIBA S.A, en el proceso de que trae causa el recurso se orientaba a la obtención de una declaración judicial que dejara sentado, de un lado, que la actora es titular del modelo de utilidad nº 287.964 titulado "Dispositivo para la recuperación cutánea", con el consiguiente derecho de exclusiva, y de otro, que los aparatos denominados ZELTON 300, 300-A, 300-B, 300-C y 200, comercializados por el demandado D. Tomás , que gira en el mercado como OPTOMEDI APLICACIONES ELECTRÓNICAS Y ELECTROMECÁNICAS, y el denominado SKIN ACTIV comercializado por la otra demandada RAMASON S.A, infringen e invaden sustancialmente las reivindicaciones del mencionado modelo, considerando además que la patente nº 9400110 de OPTOMEDI es una patente dependiente del modelo indicado, no pudiéndose emplear si no es con el consentimiento del titular del mismo. En base a todo ello, solicitaba la condena a las demandadas a cesar en la fabricación, explotación, posesión, distribución y comercialización de dichos aparatos, así como en la explotación del objeto de la patente dependiente nº 9400110, y a resarcirle por los daños y perjuicios sufridos, precisando la indemnización en ejecución de sentencia sobre la base de los artículos 66, 68 y concordantes de la LP .
La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, desestimando tan sólo el pronunciamiento relativo a la patente reseñada, sin costas. Contra ello se alzan ambas demandadas, conarreglo a los siguientes argumentos:
OPTOMEDI (el Sr. Tomás ) abandona su excepción de nulidad del modelo 287.964 por falta de novedad y de actividad inventiva, y se centra en la inexistencia de infracción por parte de los productos que comercializa, los aparatos ZELTON, que considera diferentes y al margen del contenido de las reivindicaciones del modelo esgrimido por INDIBA, rechazando por improcedente la indemnización a que ha sido condenada por falta de prueba de la existencia del perjuicio e indebida remisión a la ejecución de sentencia.
Por su parte, RAMASON apela oponiendo, en primer lugar, la excepción de cosa juzgada derivada del auto de sobreseimiento de un proceso penal precedente, que versó sobre el mismo modelo de utilidad y en el que se mantuvo su falta de novedad; en segundo lugar, la nulidad de las actuaciones por no haberse practicado el informe de la OEPM previsto en el artículo 128 de la LP ; en tercer lugar la falta de legitimación pasiva de esta demandada, que se ha limitado a utilizar en un aparato más complejo, el SKIN ACTIV, elementos cedidos por OPTOMEDI amparados por la patente de que es titular el Sr. Tomás ; en cuarto lugar, la nulidad del modelo por falta de novedad y actividad inventiva; en quinto lugar, la inexistencia de infracción; y por último, la improcedencia de la indemnización a que ha sido condenada, por falta de prueba de la existencia del perjuicio e indebida remisión a la ejecución de sentencia.
Rechazado todo ello por la demandante, nos ocuparemos primeramente de las excepciones previas que opone RAMASON, teniendo en cuenta que el informe del artículo 128 ha sido practicado ya en esta segunda instancia, para seguidamente, si es el caso, abordar la excepción de nulidad del modelo de utilidad que ésta mantiene y, si procede, la existencia o no de infracción en la actividad de las demandadas. Sólo en caso de estimarse la existencia de esta infracción abordaremos las alegaciones referidas a la indemnización incluida en la condena.
Ha sido acreditado, en efecto, que años atrás se tramitó ante el Juzgado de Instrucción nº 10 de esta Ciudad un proceso penal registrado con el nº de Diligencias Previas 1829/1989 , a raíz de una querella interpuesta por INDIBA S.A, aquí demandante, contra la mercantil ERBALASER S.A, en la que se imputaba a esta compañía un delito contra la propiedad industrial consistente precisamente en la violación del modelo de utilidad nº 287.964, dictándose con fecha 10 de octubre de 1990 un auto por el que dicho Juzgado sobreseyó el proceso, apoyándose en el dictamen pericial de 12 de febrero de 1990 del Sr. Adolfo , Catedrático de Física Aplicada y Energía Nuclear, que entendió que el modelo en cuestión carecía manifiestamente de novedad, resolución ésta que adquirió firmeza.
RAMASON S.A insiste en que esta resolución del Juzgado de Instrucción produce efectos de cosa juzgada en este procedimiento, y trae a colación a ese efecto el artículo 114.3 de la LP, incluido dentro de su TITULO XI , referido a la nulidad y caducidad de las patentes, y que señala que "(n)o podrá demandarse ante la jurisdicción civil la nulidad de una patente, invocando la misma causa de nulidad que hubiera sido ya objeto de pronunciamiento, en cuanto al fondo de la cuestión, en sentencia dictada en la vía contencioso-administrativa."
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ATS, 5 de Mayo de 2009
...la Sentencia dictada, con fecha 29 de marzo de 2007, por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), en el rollo de apelación nº 127/2005, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía nº 688/2000 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de - Habiéndose tenido por interpuestos los......