SAP Alicante 218/2007, 31 de Mayo de 2007
| Ponente | JAVIER GIL MUÑOZ |
| ECLI | ES:APA:2007:5163 |
| Número de Recurso | 39/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 218/2007 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 7ª |
SENTENCIA nº 218/07
Rollo apelación 39/07
Iltmos. Sres.:
PRESIDENTE:D. José de Madaria Ruvira. MAGISTRADA: Dª. Mercedes Matarredona Rico
MAGISTRADO: D. Javier Gil Muñoz.
En la Ciudad de Elche, a treinta y uno de Mayo de dos mil siete.
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 492, de fecha 18 de Diciembre de 2006 pronunciada porla Iltma Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº 1 de Orihuela, en Procedimiento Abreviado por delito de robo, habiendo actuado como parte apelante D. Esteban , representado por el Procurador D. Lorenzo Chistian Ruiz Martínez, y dirigido por el Letrado D. Benito Sánchez Martos; y como parte apelada el Ministerio Fiscal.
Se admiten y se dan por reproducidos los HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada.
El FALLO de dicha sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Esteban , como responsable criminal mente en concepto de autor de un delito de robo con intimidación y uso me medio peligroso, previsto y penado en los artículos 237, 242, 1 y 2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, del art. 22.8 del CP , a la pena de CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de las costas, debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a la entidad bancaria CAJA MURCIA en la cantidad de 7.710 #.".
Contra dicha sentencia, se formalizó, por la representación legal de Esteban , el presenterecurso, que sustancialmente fundó en que la pena que procede imponer al acusado, atendida la inaplicación del subtipo agravado contemplado en el art. 242.2 CP y la atenuante de drogadicción, es de dos años de prisión, solicitando se dictara en esta alzada sentencia en el sentido indicado.
Del escrito de formalización del recurso se dio traslado a las demás partes, solicitando el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo, y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, y una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 21 de Mayo de 2007
En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Javier Gil Muñoz.
Sobre la calificación del instrumento utilizado para cometer el delito como "instrumento peligroso" y aplicación del subtipo agravado previsto en al art. 242.2 CP .
Señala la STS de 27-05-2005 que "la agravación que se recoge en el precepto no consiste en un mayor amedrentamiento sufrido por los amenazados con la acción, sino en un mayor peligro de parte del sujeto activo del hecho (sentencia de 4 de febrero de 2000 EDJ 2000/897 ), siendo de subrayar que la doctrina sólidamente asentada de esta Sala ha establecido la exclusión del subtipo agravado incluso cuando la pistola utilizada, aún siendo una auténtica arma de fuego, no es apta para el disparo, con lo que, consecuentemente, se excluye también la aplicación del precepto agravatorio por la eventual perturbación emocional que pudiera sufrir la víctima ante la amenaza de un arma de fuego auténtica de la que el sujeto pasivo ignora que no pueda disparar, de suerte que, en estos casos, la aplicación del art. 242.2 C.P . sólo sería posible si se considera que el arma constituye un objeto peligroso por su carácter de objeto contundente en virtud del material con el que ha sido fabricada.
En el supuesto objeto del presente procedimiento, la integración del medio utilizado en el subtipo agravado contemplado en el art. 242.2 CP se fundamenta no en la condición de "arma", pues consta reconocido que se trataba de un arma simulada, sino en la de "medio peligroso", en consecuencia el objeto del motivo del recurso se centra en determinar si el arma utilizada por el acusado puede o no ser considerado como tal medio peligroso. A este respecto recuerda la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1999 (núm. 1524/1999 , rec. 707/1998) EDJ 1999/40474 que, para que las armas de fuego entren en la categoría de armas o medios peligrosos tendrán que tener aptitud para propulsar proyectiles; en caso de inutilidad del arma de fuego, podrá considerarse como medio peligroso, si, por su dureza y dimensiones, tiene aptitud de originar lesiones mediante la acción de golpear con la misma, debiendo constar en el relato fáctico una descripción bastante del arma de la que inferir su capacidad contundente (SS. de 14.12.90 EDJ 1990/11476, 23.1.91 EDJ 1991/571, 6.10.92 EDJ 1992/9706, 22.7.94,
10.2.95 EDJ 1995/405, 21.11.96 EDJ 1996/8245, 11.6.97 EDJ 1997/5180 y 15.4.98 EDJ 1998/1594 ). Asimismo, como también precisa aquella sentencia, para que pueda conceptuarse como medio peligroso el arma de fuego que no funcione como tal será preciso además, que se use como objeto contundente, según se pone de relieve en las sentencias de 3.2.90 y 11.6.97 EDJ 1997/5180 .
Para que sea de aplicación el subtipo agravado del apartado 2 del artículo 242 del Código Penal no basta usar un medio peligroso sino que es necesario que ese medio peligroso sea equiparable a las armas, tal y como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2000 -núm. 2007/2000, rec. 747/1999- EDJ 2000/49622 (sostiene que el art. 242.2, a diferencia del texto paralelo del Código Penal anterior que en el último párrafo del art. 501 EDL 1973/1704 no tenía la palabra "igualmente", con la que ahora se exige una equiparación en la peligrosidad de esos medios peligrosos respecto del concepto "armas"); y como, siguiendo dicha sentencia, si se quiere aplicar el otro concepto alternativo usado en la misma norma penal ("a otros medios igualmente peligrosos"), hay que decir por qué tales objetos se equiparan a las armas, como consecuencia del adverbio "igualmente" que ahora se ha introducido en este art. 242.2 del Código Penal actual, ello en este caso no es posible al no incluir la sentencia, ni siquiera en la fundamentación jurídica, salvo la intranscendente referencia al color plata de las cachas, características tales como la contundencia de la...
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