AAP Vizcaya 33/2019, 31 de Enero de 2019
| Ponente | MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA |
| ECLI | ES:APBI:2019:12A |
| Número de Recurso | 481/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 33/2019 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016664 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/015724
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0015724
Recurso apelación medidas cautelares previas LEC 2000 / Au.ka.neu.ap.2L 481/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Cuestiones incidentales 7/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: RESIDENCIA MEZO S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL PEREZ DIEZ
Abogado/a / Abokatua: KOLDO JAVIER DIAZ GONZALEZ
Recurrido/a / Errekurritua: C.P. NUM000 DE LA CALLE000 DE ERANDIO
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA ARRUZA DOUEIL
Abogado/a/ Abokatua: LUIS ESTEBAN MONZON CASTAÑEDA
A U T O N.º 33/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILTMA. SRA. PRESIDENTA : D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
MAGISTRADA : D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
MAGISTRADA : D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
LUGAR : BILBAO (BIZKAIA)
FECHA : treinta y uno de enero de dos mil diecinueve
Vista en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen la presente Pieza de Cuestión incidental nº 7/18 procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Bilbao y seguida entre partes: Como apelante: CALLE000 S.L., representado por la Procuradora Sra. Isabel Perez Diez y dirigida por el Letrado Sr. Koldo Javier Diaz Gonzalez; y como apelado: C.P. NUM000 DE LA CALLE000 DE ERANDIO, representado por la Procuradora Sra. Marta Arruza Doueil y dirigido por el Letrado Sr. Luis Esteban Monzon Castañeda.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho del Auto apelado, en cuanto se relacionan con el mismo.
En el referido Auto de instancia, de fecha 30 de julio de 2018 la parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Se desestima la oposición a la medida cautelar, planteada por la representación de CALLE000, SL.
Dese traslado por 5 días a la parte actora para que, conforme a lo dispuesto en el art. 747.1 LEC, formule alegaciones sobre la caución sustitutoria planteada por la demandada, de conformidad con los docs. 3A y 5A aportados en la vista de oposición. El plazo comenzará a contar desde la notificación de este Auto."
Notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo, habiendose opuesto la misma, se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 481/18 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
No habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló el día 30 de enero del presente para deliberación, votación y fallo del presente recurso.
En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN KELLER ECHEVARRIA.
Como primer motivo del recurso se alega error en la aplicación e interpretación del art. 728LEC, ya que el motivo principal para desestimar la oposición a la adopción de la medida cautelar se basa en que existe un acuerdo adoptado en Junta Extraordinaria de 17 de junio de 2002, que fue elevado a escritura pública el 7 de mayo de 2003, inscrito en la inscripción correspondiente a la finca matriz, pero no consta inscrito en la finca registral de la recurrente, por lo que a dicha parte no se le puede oponer un acuerdo que modifica los Estatutos y que no figura en su hoja registral. Así mismo se muestra disconforme en cuanto a la apariencia de buen derecho con el argumento dela resolución recurrida conforme a la cual " Pero es que, aunque no estuvieran inscritos los estatutos, y no constara una prohibición expresa de abrir huecos en fachada, la misma se contiene en el art. 7.1 LPH por lo que, sin autorización de la Junta para alterar elementos comunes, dicha modificación no se puede hacer.", ya que los estatutos si permiten y tratándose de apertura de ventanas la nueva regulación LPH de 6/06/2013 lo permite. En cuanto al peligro por mora procesal se alega que no estamos ante un arrendamiento con opción de compra sino ante un arrendamiento financiero concertado con la entidad Laboral Kutxa por valor de 584.044,20 y cuota mensual de 3.244,69 lo que demuestra la solvencia de la recurrente. Se alega que en todo caso la obra no causa perjuicio alguno a la Comunidad ni a los vecinos del inmueble y el coste que supondría la restitución es mínimo con los perjuicios que supondría para la parte apelante no poder abrir la residencia. De forma subsidiaria se interesa la no imposición de las costas por la existencia de dudas de hecho y de derecho.
La contraparte se opone al recurso.
Las razones que fundamentan el recurso no difieren de las mantenidas en la instancia y son cumplidamente analizadas en la resolución recurrida. Cabe a los efectos de la resolución traer a colación el Auto de esta Audiencia Provincial de 28&06/2007 conforme al cual : "Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de Derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la resolución de instancia, nos exige una reflexión sobre el sentido y alcance de las medidas cautelares.
Esta Sala en reiteradas resoluciones (Auto de 2 de abril y 3 de septiembre de 2003, 7 de enero de 2004, 31 de octubre y 14 de diciembre de 2005, y 28 de junio de 2006 entre otros), ha declarado que la tutela cautelar, regulada en los art. 721 y ss LECn, es un aspecto más del derecho a la tutela judicial efectiva que el art. 24 CE reconoce a todo ciudadano que interesa la intervención de los Tribunales en defensa de sus derechos o intereses legítimos, cuya finalidad es servir de protección, en determinadas situaciones de peligro que puedan impedir la posterior eficacia de la sentencia ( art. 721 nº 1 LECn ), lo que implica que cuando se analiza para su adopción la bondad de la pretensión cuyo cumplimiento futuro se trata de garantizar, ello se hace sin prejuzgar el fondo del asunto ni la decisión final que al respecto se adopte, por cuanto se está ante una fase previa del proceso, obedeciendo la valoración que se realice, que no produce los efectos de
cosa juzgada (T.S. Sala Primera, S. 22 de Enero de 2000, entre otras), a la garantía de la ejecución, está la presunción de derecho del demandado, en tanto en cuanto no recaiga sentencia condenatoria, a ser absuelto, de ahí el carácter instrumental o accesorio de las medidas cautelares respecto del proceso principal y su provisionalidad ( art. 726 y 731 LECn ).".Y como recoge el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de...
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