SAP Pontevedra 463/2007, 19 de Septiembre de 2007
| Ponente | MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APPO:2007:2358 |
| Número de Recurso | 519/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 463/2007 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
SENTENCIA: 00463/2007
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 519/07
Asunto: INCIDENTE CONCURSAL 84/06
Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.463
En Pontevedra a diecinueve de septiembre de dos mil siete.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de incidente concursal 84/06, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 519/07, en los que aparece como parte apelante- demandante: D. Agustín , representado por el procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado D. IGNACIO ALEN HERMIDA, y como parte apelado-demandado: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, ENGLISH CONSULTING VIGO SL, no personados en esta alzada, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 27 junio 2006 , se dictósentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que estimando parcialmente la demanda incidental interpuesta por la representación procesal de DON Agustín , determino la suma de 15.990,82 euros como importe del crédito a favor de la concursada, adeudado a la masa activa por el actor, debiéndose modificar en tal sentido el apartado c) del inventario de bienes de la concursada, bajo la rúbrica de inmovilizado financiero.
Cada parte soportará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes."
Notificada dicha resolución a las partes, por D. Agustín se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diecinueve de septiembre para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Agustín se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Impugnación de Inventario y Lista de Acreedores realizado por la Administración Concursal de English Consulting Vigo, S.L., de la que es administrador, seguido bajo el nº 84/06 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad, y que desestimó su pretensión relativa a la compensación económica por importe de 13.486,19 euros en concepto de retribuciones no percibidas, minorando de este modo el crédito que la mercantil concursada tenía contra él fijado en la suma de
34.990,82 euros. No ha podido acreditar la existencia de un acuerdo de la junta general para el cobro de la retribución a la que tenía derecho en la sociedad donde él tenía una participación minoritaria, pero sí que la cobró desde 1997 y así figuraba en la contabilidad de la sociedad como retribución del administrador, y ello debido a la pérdida del libro de actas. A ello se añadía que al constar en la lista de acreedores un crédito a favor del Sr. Agustín contra la sociedad por importe de 19.000 euros, tal suma debe quedar compensada y reducida a 2.504, 63 euros. En segundo lugar, cuestiona la legitimación de la administradora concursal para modificar una situación aceptada, y autorizada por las socios que han venido aprobando las cuentas y depositándolas en el Registro Mercantil. Por último, que se ha producido un hecho posterior cual es el reconocimiento por la administración concursal de parte de la deuda que minoraría la cantidad debida.
La Administración concursal de English Consulting Vigo, S.L. se opone al recurso aduciendo que la retribución del actor no aparece sustentada ni por los Estatutos ni tampoco por acuerdo social alguno, luego no puede compensarse. Sostiene la legitimación para el ejercicio de la acción en función de las atribuciones que le otorga la Ley Concursal así como que tampoco existe relación alguna del mismo asunto con el seguido en otro incidente concursal.
El juzgador a quo fundamenta la desestimación de la pretensión compensatoria que formula en su demanda el Sr. Agustín al amparo del art. 58 de la LC , en que el cargo de administrador de la sociedad limitada por imperativo del art. 66 de la LSRL es gratuito salvo que los Estatutos prevean otra cosa, en cuyo caso habrán de fijar el sistema de retribución, pudiendo consistir en una participación en beneficios, que habrá de fijarse estatutariamente, o en un sistema retributivo distinto, en cuyo caso la retribución será fijada para cada ejercicio por la Junta general. Tal previsión estatutaria no concurre en el caso de autos, de tal manera que, no cabe pensar que la retribución que venía percibiendo el Sr. Agustín estuviera amparada por la Ley de Sociedades Limitadas en calidad de administrador puesto que la previsión de la norma es que figure la retribución del cargo, sólo en el caso de que no se retribuya con los eventuales beneficios se requerirá la aprobación de la forma en que ha de hacerse en cada ejercicio por la Junta General. En suma, existe un "prius": la previsión estatutaria.
Vaya por delante que esta Sala, lo mismo que en la instancia, entiende que el actor en su demanda no aclara si su pretensión de compensación remuneratoria en el Concurso la fundamenta en una prestación que se le adeuda como administrador del art. 66 de la LSRLmanda no aclara si su pretensibucicida a 2.504 , 63 euros.__________, o bien como prestación de servicios del art. 67 ; incluso, porque así lo menciona en
el escrito rector de estas actuaciones, como prestación "laboral". Como indica la RDGRN de 19 de febrero de 1998 "Son dos cuestiones independientes aun cuando con frecuencia puedan aparecer unidas o añadidas: la retribución de los Administradores como órgano social con la que a las mismas personas pueda corresponder por razón de otro tipo de relación jurídica con la sociedad, por lo general de prestación de servicios o de obra. La primera requiere previsión estatutaria con la importante limitación de que cuando no consista en una participación en beneficios compete a la Junta general en exclusiva el fijar su importe para cada ejercicio, en tanto que la segunda se enmarca dentro del ámbito de la libre contratación, sin máslímites que los impuestos por el artículo 67 de la Ley al exigir acuerdo de la misma Junta para establecer o modificar la relación de la que derive." La opción de uno u otro tipo es esencial porque determina cada una unos requisitos distintos en la ley, todavía más si de una "prestación laboral" se tratase que derivaría la cuestión a otro orden jurisdiccional.
Esta última opción no la vamos a analizar toda vez que no se contempla en el escrito de recurso ni tampoco de la contraparte, y atenderemos a las otras dos, además, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza del vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral sino mercantil, lo que conlleva como regla general, sólo en los caso de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de relación de carácter laboral. Es lo cierto que la jurisprudencia considera compatibles las relaciones societaria y laboral entre sociedad y administrador (sentencias de 26 de abril de 2002 y 27 de marzo de 2003 ). Ahora bien, el control de la legitimidad de las retribuciones en el contrato laboral especial, tanto en su devengo como en su cuantía, corresponde al orden jurisdiccional social (artículos 9.5 de la Ley orgánica 6/1985 y 14 del RD 1.382/1985 y sentencia de 27 de marzo de 2003 ).
Pues bien, la Sala comparte el argumento de la recurrida para rechazar la pretensión del actor, es decir, aún no desconociendo que éste se encontraba de alta en el régimen especial de autónomo, practicándose las oportunas retenciones de IRPF, tal como acredita la contabilidad de la empresa, cantidades que además, se venían deduciendo del impuesto de sociedades, o que dos testigos sostuvieron que desempeñaba la actividad propia de un gerente en la faceta económico-financiera, sin embargo, en los términos del art. 66 el demandante no podía percibir tal suma con cargo a la...
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