STS, 27 de Mayo de 1988
| Ponente | JOSE LUIS MANZANARES SAMANIEGO |
| ECLI | ES:TS:1988:13924 |
| Fecha de Resolución | 27 de Mayo de 1988 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.317.-Sentencia de 27 de mayo de 1988
PONENTE: Excmo. Sr. don José Luis Manzanares Samaniego.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley.
MATERIA: Contrabando y tráfico de drogas: delito tendencial, de mera actividad, cantidad de notoria importancia, consumación
del delito de contrabando, presunción de inocencia.
NORMAS APLICADAS: 24.2.º CE. Artículos 3 y 344 del C.P. Artículos 1.1.3.º y 4.°, y 2 de la Ley de Contrabando de 13-7-82 .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias 5 junio 1986, 11 julio 1986, 13 mayo 1987, 4 junio 1987, 10 julio 1987 y 26 enero 1988.
DOCTRINA: Los delitos de tráfico de drogas son de mera actividad, peligro abstracto, tendenciales, de resultado cortado o
consumación anticipada, en los que las formas imperfectas resultan difícilmente imaginables, al menos cuando ha llegado a
poseer la droga.
A propósito del delito de contrabando esta Sala ha declarado que «territorio nacional es ya la oficina aduanera en que se verificó
la aprehensión», por lo que en este caso debió haberse estimado el mencionado delito como consumado.
La posesión de 2.937 gramos de cocaína, con una riqueza del 81,4 por 100 y tasación de 23 millones de pesetas, supera con
mucho el umbral trazado por esta Sala para el subtipo agravado del artículo 344, segundo párrafo del Código Penal (los 120
gramos aproximadamente).
En la villa de Madrid, a veintisiete de mayo de mil novecientos ochenta y ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la procesada Carmela , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que la condenó por delitos contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda delTribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don José Luis Manzanares Samaniego, siendo también parte el Ministerio Fiscal; y estando dicha recurrente representada por el Procurador don Domingo Lago Pato.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción número 28 de los de Madrid, instruyó sumario con el número 89 de 1986, contra Carmela , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha 27 de abril de 1987 , dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: 1.°) Se ha probado que el día 13 de agosto de 1986, sobre las 11,30 horas, Carmela llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de la ciudad brasileña de Río de Janeiro y, cuando los agentes de vigilancia aduanera registraron las maletas de su equipaje, encontraron y ocuparon en el canto de una de ellas y en las tapas de la otra cocaína con un peso de 2.937,5 gramos y de una riqueza del 81,4 por 100 que ha sido tasada pericialmente en 23 millones de pesetas.
La Audiencia de instancia estimó que los indicados hechos probados constituían un delito contra la salud pública de los párrafos primero y segundo del artículo 344 del Código Penal , en grado de consumación y otro de contrabando frustrado de los artículos 3 y 51 del Código Penal y artículos 1.1.3.° y 4.° y 2 de la Ley de Contrabando de 13 de julio de 1982 ; de los que es responsable criminalmente en concepto de autora la procesada Carmela , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos de condenar y condenamos a la procesada Carmela como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública y de otro de contrabando en grado de frustración, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de ocho años de prisión mayor y multa de un millón seiscientas mil pesetas y seis meses de arresto sustitutorio en el caso de impago, por el primero de ellos, y de tres meses de arresto mayor y multa de veinte millones de pesetas con seis meses de arresto sustitutorio en caso de impago, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al comiso de la sustancia intervenida, con imposición de las costas a dicha condenada. Reclámese la pieza de responsabilidad civil al Instructor. Hágase saber, al notificar ésta, que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo preparándolo ante este Tribunal en el término de cinco días.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por la procesada Carmela , que se tuvo por anunciada remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación de la procesada, basa su recurso, en los siguientes motivos: Primero. Por infracción de ley, al amparo del n.° 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del 344 del Código Penal. En los hechos declarados probados del primer resultando de la sentencia recurrida, se establece que los agentes de vigilancia aduanera, al proceder al registro del equipaje de Carmela , encontraron y ocuparon cocaína con un peso de 2.937,5 gramos y una riqueza del 81,4 por 100. Pues bien, al margen de que la riqueza del producto, una vez separador lo desechable, reduce su peso a 2.391,125 grs., notoriamente inferior al citado en el resultando que analizamos, el hallazgo y ocupación de la sustancia por parte de las autoridades encargadas del registro determina que el artículo 344 del Código Penal no puede ser aplicado en la forma que se hace. Segundo . Por infracción de ley al amparo del n.° 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 24-2 de la Constitución. En el resultando de hechos probados, que se resumen bajo el título genérico de "Antecedentes de Hecho» y en el punto 1.°) se atribuye a la recurrente ser portadora de 2.937,5 gramos de cocaína, siendo que realizado el análisis de la sustancia su pureza es del 81,4 por 100, por lo que debe desecharse como material no tóxico ni estupefaciente una buena cantidad, lo que reduce el peso a
2.391,125 grs. y no se toma en cuenta la versión exculpatoria de la recurrente, ni en este apartado 1.° de los resultandos ni en el 1.° de los considerandos, amparados bajo la denominación «Fundamentos Jurídicos». Tercero. Por quebrantamiento de forma, al amparo del n.° 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el apartado 1 .° de los considerandos, que se abarcan bajo el título genérico de «Fundamentos Jurídicos», se dice que... «a lo largo de la instrucción va completando y detallando el ardid ideado en su declaración inicial, con detalles que no aporta en un principio...» y asimismo se estima al contrabando frustrado y al supuesto fáctico, consumado.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.Sexto: Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida el día 17 de los corrientes, con asistencia e intervención del Letrado don Mario Silva Arriola defensor de la recurrente Carmela que mantuvo su recurso y del Ministerio Fiscal que impugnó el mismo.
Fundamentos de Derecho
Procede desestimar en primer lugar el único motivo de casación por quebrantamiento de forma -tercero y último de los formalizados-, pues al amparo del inciso tercero del número 1.º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reúne diversas críticas o razonamientos, confusamente y sin el menor respeto a las exigencias formales inherentes a este recurso, de manera que se entrecomillan frases de los fundamentos jurídicos o «considerandos» -sin que, como luego se verá, haya en ellos la menor base para el reproche de predeterminación previsto en el indicado precepto- y luego se argumenta con la presunción de inocencia -presente también en los dos motivos anteriores- para terminar señalando una pretendida contradicción jurídica en la estimación de un delito frustrado de contrabando y otro consumado contra la salud pública, debiendo concluirse de todo ello que se incurre en la causa de inadmisión 4.ª del artículo 884 de la mencionada Ley adjetiva, valorable ahora como desestimatoria. De otro lado, el reproche mismo de la predeterminación del fallo carece de una mínima consistencia, por cuanto las frases cuestionadas no se encuentran en los hechos probados, sino en los fundamentos jurídicos, como corresponde acertadamente a su carácter valorativo, sin que constituyan fragmentos mal ubicados de un relato fáctico ni encierren un solo vocablo de los utilizados en el artículo 344 del Código Penal para definir el delito contra la salud pública.
Igual suerte desestimatoria ha de seguir el segundo motivo, en el que se denuncia, con apoyo en el número 2° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, y ello, una vez más, tanto por razones formales (pero esenciales en el recurso de casación) como materiales. El escrito de interposición, de 21 de mayo de 1984, ni cita el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985 , donde encuentra cauce adecuado la infracción de derechos fundamentales, ni -lo que resulta defecto insalvable- alude siquiera a dicha presunción, por lo que el motivo surge «ex novo» en el escrito de interposición, rompe el principio general de la unidad de alegaciones e incurre de nuevo en la repetida causa de inadmisión 4.ª del artículo 884 , con su transformación ahora en desestimatoria. De otra parte, el recurrente parece centrar su crítica en que según el primer fundamento jurídico "no consta acreditada posición económica desahogada (de la procesada) ni fuente de ingresos propios o de su esposo», lo que evidencia que, lejos de negarse la prueba de un hecho tenido como acreditado, se pretende extender la indicada presunción como principio inspirador de una valoración favorable al reo, llevando automáticamente al relato fáctico -sin ceñirse a las exigencias recogidas para el error de hecho en el número 2° del artículo 849 de la Ley adjetiva -cuantos extremos aduzca en su propio descargo el acusado, y así, con tal proceder se desconoce por completo cuál sea el ámbito de aplicación de ese derecho proclamado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, pudiendo decirse, en resumen, que no se trata de que el acusado pruebe su inocencia, como lamenta el recurrente, sino de que los hechos en que se basan el tipo delictivo y las circunstancias agravantes, en su caso, se hallen respaldadas por una mínima actividad probatoria de cargo y realizada con las garantías legales. Por lo demás -y ya con carácter general- recuérdese que; se está ante un delito flagrante o testimonial.
Finalmente, el primer motivo -único amparado en el número 1.° del mencionado artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - ha de recibir también una respuesta negativa, conforme a las siguientes consideraciones: A) En buena técnica casacional debiera haber sido inadmitido en el trámite, como incurso en la tantas veces citada causa de inadmisión 4.ª del artículo 884 de dicho texto legal, dado que el breve extracto de su contenido carece de la claridad exigible -«el artículo 344 del Código Penal no puede ser aplicado en la forma que se hace»- y luego las alegaciones legales, lejos de perfilar el motivo como una impugnación única, apuntan en diversas direcciones, si bien puedan destacarse dos, a saber, la negativa de que la cocaína fuera destinada al tráfico y la oposición a que el delito contra la salud pública fuera estimado en grado de consumación y no en el de frustración. B) El rechazo del primer reproche no merece muchas palabras, porque la posesión de 2.937 gramos de cocaína, con una riqueza del 81,4 por ciento y tasación en 23 millones de pesetas, supera con mucho el umbral trazado por esta Sala para el subtipo agravado (los 120 gramos aproximadamente, según puede ver se en la sentencia de 4 de junio de 1987 , rica en citas jurisprudenciales), tanto más si se consideran las circunstancias de la aprehensión en el aeropuerto Madrid-Barajas, dentro del equipaje de una ciudadana chilena que acaba de llegar de Brasil, país de su residencia. Y C) Los delitos de tráfico de drogas son de mera actividad, peligro abstracto, tendenciales, de resultado cortado o consumación anticipada, en los que las formas imperfectas resultan difícilmente imaginables, al menos cuando se ha llegado a poseer la droga, según puede verse, por todas, en las sentencias de 5 de junio y 11 de julio de 1986 y 10 de julio de 1987 ; y así, como señalan las sentencias de 13 de mayo de 1987 y 26 de enero de 1988 , aunque fuera a propósito del delito decontrabando, "territorio nacional es ya la oficina aduanera en que se verificó la aprehensión», pudiendo concluirse que el error del juzgador de instancia no fue la estimación de la consumación en el tráfico de drogas, sino más bien la consideración del delito de contrabando como frustrado.
Parte dispositiva
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la procesada Carmela , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 27 de abril de 1987 , en causa seguida a dicha procesada por delitos contra la salud pública y contrabando. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- Marino Barbero Santos.- José Luis Manzanares Samaniego.-Eduardo Moner Muñoz.- Luis Román Puerta Luis.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don José Luis Manzanares Samaniego, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.
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