STS, 21 de Octubre de 1985

1. El Juzgado de Instrucción número doce de los de Barcelona, instruyó sumario con el número 106 de 1983, contra Everardo y Joaquín y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 7 de julio de 19.84 , dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: 1.° resultando, probado y así se declara que los procesados Everardo y Joaquín , mayores de edad y sin antecedentes penales, sobre las tres horas del día 24 de agosto de 1983 después de haber estado tomando unasconsumiciones en el "Pub Arjub» de la calle Prim de Badalona con Jose Augusto al que habían conocido ocasionalmente unos minutos antes, salieron todos juntos y cuando estaban a la altura de la calle Triunfo los acusados le amedrentaron con una navaja que exhibió el Everardo y como Jose Augusto tratara de huir, arremetieron contra el mismo golpeándole y causándole heridas de las que tardó en curar 84 días arrebatándole su reloj y una cartera con trescientas pesetas, siendo detenidos por la policía que patrullaba pollas inmediaciones y que acudió a los gritos del agredido: el lesionado curó en el tiempo mencionado sin defecto ni deformidad y necesitó igual tiempo de asistencia facultativa que la duración de sus lesiones, recuperando los efectos sustraídos.

2. La Audiencia de instancia estimó que los indicados hechos probados constituían un delito de robo con violencia en las personas definido en artículo 500 del Código Penal y previsto y penado en los artículos 501 número 4 y párrafo último en relación con el 512 del propio cuerpo legal, del que son responsables los procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y pronunció el siguiente fallo: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Everardo y Joaquín como autores responsables de un delito de robo con violencia en las personas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de diez años y un día de prisión mayor a las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por mitad así como a que abonen a Jose Augusto , conjunta y solidariamente la cantidad de doscientas mil pesetas por las lesiones sufridas. Hágase entrega definitiva de los efectos recuperados al perjudicado que los conserva en depósito provisional. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone les abonamos todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa. Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad Civil.

3. Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por los procesados Everardo y Joaquín , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a está Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. La representación del recurrente Everardo , alegó como motivos, entre otros inadmitidos por auto de fecha 22 de marzo de 1985 , los siguientes: Primero: Lo invoca al amparo del número 1.° del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que la Sala sentenciadora denegó en el acto del juicio oral la suspensión del mismo ante la incomparecencia de los Policías Nacionales, testigos que habían sido propuestos conforme autoriza el artículo 659 en el escrito de calificación provisional. Existe el quebrantamiento de forma ya que el hecho de no suspender y por tanto proseguir, el acto del juicio oral hasta dictar sentencia, sin acceder a la práctica de la diligencia de prueba propuesta en el escrito de calificación provisional, y posteriormente aceptada por el correspondiente auto dictado por el Tribunal, encierra ello por tanto la falta que acoge el número 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Segundo : Por infracción de ley. Se invoca al amparo del número 1.° del artículo 849 por aplicación indebida de los artículos 500, 501 y 512 del Código Penal , al considerar al procesado como autor de un delito de robo con violencia en las personas. Entienden que han sido infringidos los artículos 500, 501 y 512 del Código Penal , ya que el resultando de hechos probados en la mencionada sentencia, completando en sus afirmaciones de índole fáctica por el primer considerando, no sienta las bases apropiadas para llegar a la conclusión de que concurren los elementos característicos definidores del ánimo de lucro.

5. La representación del recurrente Joaquín , alegó como motivos los siguientes: Primero: Al amparo de lo dispuesto en el artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse denegado una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, de evidente pertinencia. El Quebrantamiento de forma consistió en no considerarse necesaria la declaración de los testigos propuestos en el escrito de calificación provisional de los Agentes de la Policía Nacional titulares del carnet profesional números NUM000 y NUM001 y cuya prueba había, sido admitida, y no accederse a la suspensión del juicio oral celebrado el día 5 de junio de 1984, que fue solicitada por esta parte ante la incomparecencia de dichos testigos, lo que motivó la oportuna reclamación que se hizo constar en el acta del juicio siendo de indudable trascendencia la declaración de dichos testigos. Segundo: Al amparo del inciso 1.° del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pon haberse denegado diligencias de prueba propuesta en tiempo y forma por esta parte y que se consideran pertinentes. Consistentes en no aportarse al acto del juicio las piezas de convicción, interesadas por esta parte, consistentes en la navaja intervenida a los acusados (folio 3 del sumario), y que, según consta en el atestado policial, fue empleada para la perpetración de los hechos, lo que supone la vulneración de lo dispuesto en el artículo 658 de la ley rituaria penal, formulándose las debidas propuestas en el acto del juicio, a efectos de interponer en su día el presente recurso. Tercero: Por infracción de ley al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto la sentencia recurrida infringe un precepto penal de carácter sustantivo por aplicación indebida de los artículos 500 y 501-4 y párrafo último en relación con el artículo 512, todos ellos del Código Penal y no aplicación delartículo 434 en relación con el número 4 del artículo 420 de dicho Código. Cuarto : Por infracción de ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto la sentencia recurrida infringe un precepto penal de carácter sustantivo por falta de aplicación del párrafo 2 .° del artículo 3 .° en relación con el artículo 51 que igualmente tampoco se aplica, todos ellos del Código Penal . La infracción se produce al estimar el fallo recurrido que la conducta es constitutiva de un delito consumado de robo cuando del resultando de hechos probados no se desprende que fuera autor de dicho delito. Quinto: Por infracción de ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto la sentencia recurrida infringe un precepto penal de carácter sustantivo al aplicar indebidamente el párrafo final del artículo 501 del Código Penal . La infracción se produce al estimar el fallo recurrido que la conducta de su representado es de aplicación el párrafo mencionado cuando del resultando de hechos probados no se desprende que hiciera uso de armas.

6. Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

7. Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida el día diez de los corrientes, con asistencia e intervención del Letrado don Miguel Cid Cebrián, defensor del recurrente Joaquín , que mantuvo su recurso, sin haber comparecido el Letrado del procesado recurrente Everardo , y del Ministerio Fiscal que impugnó ambos recurso.

El problema de las suspensiones del juicio oral por incomparecencia de los testigos, entra, por regla general, dentro de las facultades que al Tribunal conceden los artículos 744 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a menos que el Tribunal considere necesaria su declaración. Nos movemos, pues, en un terreno de facultades, contra las que ordinariamente no se da el recurso de casación, reforzadas por la reforma de 1957, donde ya se recomienda que el Tribunal evitará con el mayor celo suspensiones inmotivadas y subrayadas especialmente por el artículo 801 de la ley de que no se suspenderá el juicio por la incomparecencia de testigos cuando éstos hayan declarado en el sumario y el Tribunal se considere suficientemente informado.

2. En relación con tal doctrina y refiriéndose a los motivos de- quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850- 1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto por ambos procesados, basándose en la denegación de suspensión del juicio oral, por falta de comparecencia a éste de los Agentes, Policías Nacionales, que intervinieron en la detención de los recurrentes, deben desestimarse, porque están propuestos como testigos del juicio y por tanto les abarca la facultad decisoria del Tribunal sobre la suspensión del juicio a que hace referencia el número 1 de estos fundamentos de derecho y en segundo lugar, en los atestados correspondientes ya se hace constar sus actuaciones, como agentes de la Policía Judicial al servicio de la Administración de Justicia con lo cual su cualidad de testigo es más que discutible; se trata de actuaciones de funcionarios - como las del Juez o Secretario- que integran el sumario, de las que se parte, como denuncia, para la comprobación de los hechos. Todo ello hace que esté fundamentada con derecho la desestimación de los dos motivos -primero de cada recurso- formulados, sobre las mismas bases jurídicas.

3. Respecto de la violación invocada en los artículos 500, 501 y 512 del Código Penal que se invoca en el primero de los motivos de casación por infracción de ley por Everardo , no puede prosperar porque claramente se dice en los hechos probados, que los acusados amedrentaron a la víctima con navaja y como tratara de huir, le golpearon y causaron heridas. Como en los hechos probados no se dice que hubiera reyerta entre ellos o que trataran de coaccionarle, con una intención determinada, no hay más solución que seguir su texto, donde claramente sé añade "arrebatándole el reloj y la cartera». Luego éstas lesiones, y esa intimidación, precedieron al apoderamiento y eran el medio para el mismo, siendo indiferente que las lesiones precedan, acompañen o subsigan al robo, como con reiteración tiene declarado ésta Sala (sentencias de 25 de noviembre de 1981, 13 de mayo de 1982, 7 de mayo de 1984 y 31 de octubre de 1984, entre otras). Y ello porque es una intimación o una violencia asociada a una infracción patrimonial de apoderamiento, con ánimo de lucro, dando lugar al delito mixto o compuesto del que es un fiel exponente el artículo 501 por el que se castigó. Extremo éste que en el caso de autos, lejos de estar desautorizado por los fundamentos de derecho de la sentencia, como viene a sostener el recurso, está más que reforzado, puesto que expresamente afirma el primer considerando, que las agresiones fueron llevadas con ánimo de lucro, de privar al perjudicado del dinero y efectos que pudiera portar, y que para ello utilizaron la navaja; con la que le intimidaron, reuniéndose así todos los requisitos del articuló 501 número 4 del Código Penal que injustificadamente se dice infringido. Razones todas que conducen a la desestimación del motivo que se estudia.4. Resuelto ya, en un fundamento anterior, el primer motivo del recurso de Joaquín , en sentido desestimatorio, al alegar la misma infracción que el recurso de Everardo , por las razones qué se dan aquí por reproducidas, debe también desestimarse el motivo t

5. La aportación al acto del juicio de las piezas de convicción, viene impuesta por el artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Para ello es menester que existan, que se hayan recogido y que estén a disposición del Tribunal. Cualquiera de los tres requisitos que falte, imposibilita a aquél para dar cumplimiento del precepto expresado. Interpuesto el segundo motivo del recurso al amparo del artículo 850-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denegación de diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes se considere pertinente se ha de observar que en los escritos de calificación de 17 de febrero de 1984 - Everardo - no se propuso tal prueba, sí en cambio se propuso en el de 16 de marzo de 1984 -en representación de Joaquín - y desde luego en el acta del juicio oral se hace constar que "la pieza de convicción no está en la Sala», con la protesta del Letrado defensor de Joaquín .

6. El problema queda centrado, pues, en este trámite, si esta Sala lo considera pertinente, esto es esencial para la resolución del caso. Y e este trámite debe afirmarse: 1.° que las lesiones de Jose Augusto esta suficientemente probadas; 2.º que su curación también está acreditada 3.° que aunque en el atestado se dice que se remite una navaja, dentro de un sobre, el hecho cierto es que la sentencia afirma, que la intimidación fue desde luego con navaja, pero el arremetimiento, "golpeándole y causándole heridas» no se dice terminantemente que fuera con aquélla y más cuando el parte médico afirma que existe fractura de la falange del 3.° dedo de la mano derecha, contusión en rodilla izquierda, contusiones en vértebras cervicales y contusiones y erosiones varias en cara, ninguna de las cuales son consecuencia natural y, necesaria de agresión con navaja. Por tanto la ausencia de la navaja en la Sala de vistas, aunque digna de que se recuerde al Tribunal, la obligación de cumplimiento del artículo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no es causa de indefensión, ni de quebrantamiento de formalidades esenciales del juicio, razones que en este trámite no se estima absolutamente pertinente tal prueba, por lo que el motivo ha de decaer.

7. Respecto del tercer motivo del recurso de Joaquín , igualmente ha sido estudiado y resuelto desestimatoriamente en el tercero de los fundamentos de este recurso, los cuales aquí se dan por reproducidos y llevan a la misma consecuencia.

8. El motivo 4.° del recurso, mezcla inadecuadamente dos motivos del recurso: uno, que para Joaquín

   , el hecho es frustrado a tenor del artículo 3.° párrafo 2.° del Código Penal , y otro que no es autor del delito. Ello bastaría para ser causa de inadmisión, conforme al artículo 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 384-4 .° de la misma. Pero, admitido con excesiva benevolencia, debe decirse que por virtud del artículo 512 del Código Penal , los delitos de robo quedan consumados, cuando se produzca el resultado lesivo para la vida o la integridad de las personas, aunque no se hayan perfeccionado los actos contra la propiedad, propuestos por el culpable. Según los hechos probados, "arrebataron a la víctima, un reloj y una cartera», por tanto, sobre las lesiones -consumación ficta-, hubo consumación real, por el apoderamiento de efectos, con ánimo de lucro. El motivo por tanto ha de decaer.

9. Por fin el quinto de los motivos de este recurso, afirma -invocando la aplicación indebida del artículo 501-5 .° párrafo último-, que el resultando de hechos probados, no se desprende que hicieren uso de armas. Los hechos probados, por el contrario, afirman terminantemente que "le amedrentaron con una navaja que exhibió el Everardo ». Por tanto, y según doctrina de esta Sala, el portar armas, para cometer el apoderamiento es suficiente a los efectos de la agravación, sin necesidad de su uso o empleo en este caso heridas con navaja siendo suficiente que el autor o autores las lleven en su poder, por el peligro que potencialmente representan para el posible desenvolvimiento del hecho criminal (sentencias de 30 de abril de 1961, 19 de febrero de 1982 y 25 de abril de 1983 ). Es por esta razón por la que la agravación estuvo bien empleada.

10. Ahora bien, si lo que pretende el recurso es que se extendió indebidamente a Joaquín el uso de armas, cuando el portador de la navaja era únicamente Everardo , tampoco es aceptable jurídicamente tal posición, porque intimidando ambos procesados a su víctima, golpeándole ambos, y arrebatándole los efectos que se describen en la sentencia de instancia, la circunstancia que agrava la pena, como es "los medios empleados para realizar el delito» abarcan a los que tienen conocimiento de ellas, en el momento de la acción o de la cooperación para el delito. Al no constar que ante la exhibición del arma, Joaquín , desistiera o sé apartara de la acción, desautorizara a Everardo el uso del arma, quedó abarcado por la disposición del artículo 60 del Código Penal , lo que conduce a la desestimación íntegra del motivo.

FALLAMOS, debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la representación de los procesados Everardo y Joaquín , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 7 de junio de 1984

, en causa seguida a dichos procesados, por delito de robo. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas por mitad, ocasionadas en el presente recurso y de la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna por razón de depósito no constituido al procesado Joaquín ; con devolución del depósito que constituyó en su día al procesado Everardo . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz Palos.- José Hijas Palacios.- Bernardo F. Castro Pérez.- Fernando Cotta y Márquez de Prado.- José H. Moyna Ménguez.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don José Hijas Palacios, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.- Higinio González de Rozas.- Rubricado.