ATS, 27 de Marzo de 2019

La representación procesal de Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U. (Banco Ceiss) presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 27 de junio de 2016, por la Audiencia Provincial de León (Sección Primera), en el rollo de apelación n.º 178/2016 dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 514/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Ponferrada.

Mediante diligencia de ordenación de fecha 23 de septiembre de 2016 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

El procurador D. Jesús Manuel Morán Martínez, en nombre y representación de Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U. (Banco Ceiss) presentó escrito ante esta Sala con fecha 24 de septiembre de 2016 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. Manuel Ángel Astorgano de la Puente, en nombre y representación de D.ª Almudena , presentó escrito ante esta Sala con fecha 27 de septiembre de 2016 personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha 31 de octubre de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito de fecha 22 de noviembre de 2018 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC. La parte recurrida mediante escrito de fecha 20 de noviembre de 2018 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de esta Sala de fecha 31 de octubre de 2018.

Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario en el que la parte demandante, D.ª Almudena , ejercita contra Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U. (Banco Ceiss) acción de anulación por vicio del consentimiento y, subsidiariamente de resolución por incumplimiento contractual respecto de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas Caja España de fecha 26 de enero de 2010, con un valor nominal de 30.000 euros.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando la caducidad de la acción, así como la improcedencia de la nulidad solicitada por la demandante toda vez que los efectos jurídicos derivados de la orden de 26 de enero de 2010 quedaron extinguidos como consecuencia del canje voluntario de Bonos Ceiss por Bonos Unicaja al que acudió el demandante, con expresa renuncia de acciones judiciales que pudieran corresponderle, conforme consta en el acta notarial de manifestación de renuncia otorgada el 27 de diciembre de 2013.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. Dicha resolución, tras rechazar la caducidad de la acción, considera que la renuncia de acciones efectuada por la demandante es válida y eficaz, no existiendo vicio alguno del consentimiento.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, el cual fue resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección Primera, de fecha 27 de junio de 2016 , la cual estimó el recurso interpuesto, revocando la sentencia de primera instancia en el sentido de estimar la demanda, declarando la nulidad por vicio del consentimiento de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas Caja España de fecha 26 de enero de 2010, con un valor nominal de 30.000 euros, así como de los productos financieros posteriores que traen causa del contrato inicial , condenando a la recíproca restitución de prestaciones.

Más en concreto la sentencia de la Audiencia Provincial que ahora es objeto de recurso, tras rechazar el alegato de incongruencia de la sentencia de primera instancia, examina la renuncia a las acciones judiciales realizada por la demandante como consecuencia del canje de Bonos Ceiss por Bonos Unicaja, concluyendo, tras aplicar la doctrina establecida por las sentencias de esta Sala de fechas 12 de febrero de 2016 y 28 de enero de 1995 , que la renuncia realizada por la demandante no es válida al no ser clara y concluyente, estando en un documento redactado por la entidad bancaria y en el que la demandante se encontraba presionada para minimizar las pérdidas sufridas como consecuencia de la suscripción de las obligaciones subordinadas. Añade que una simple lectura del acta de manifestaciones pone de relieve que la demandante no pudo darse cuenta del riesgo que asumía con el canje y valorar la complejidad del producto, existiendo una remisión al folleto informativo que hace muy difícil comprender el alcance del pacto que se está firmando y que condiciona la renuncia. Igualmente indica que los términos de dicha renuncia son inconcretos y no aclarados. A continuación examina el error vicio en el consentimiento indicando que no se ofreció a la demandante por la entidad bancaria una información adecuada, teniendo en cuenta la naturaleza compleja del producto y el perfil de la demandante, negando la confirmación del contrato como consecuencia del canje.

Contra dicha resolución se interpone por la demandada, Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U. (Banco Ceiss), los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

Dicho procedimiento fue tramitado en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .

El escrito de interposición, en cuanto al recurso de casación, se articula en cuatro motivos.

El motivo primero, tras citar como precepto legal infringido el artículo 6.2 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. A tales efectos cita como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 16 de octubre de 1987 , 5 de marzo de 1991 , 28 de enero de 1995 y 12 de febrero de 2016 , al resolver que la renuncia a las acciones legales contenida en el acta de manifestaciones de 27 de diciembre de 2013 no es válida. En concreto señala la recurrente en casación que la sentencia de esta Sala de fecha 12 de febrero de 2016 , aplicada por la sentencia recurrida, no resulta aplicable al presente caso al responder a un supuesto de hecho diferente, añadiendo que, en cualquier caso, la sentencia recurrida no tiene en cuenta las circunstancias en las que la renuncia se produjo, su ratificación y reiteración en otros documentos, para, a continuación, examinar la documentación obrante en autos, indicando que a la vista de la misma la renuncia de acciones realizada es válida.

En el motivo segundo, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1309 , 1311 y 1313 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. A tal fin cita como opuestas a la recurrida las sentencias de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección Primera, de fecha 16 de febrero de 2015 y 8 de junio de 2015 , conforme a las cuales cuando el objeto del contrato anulable es voluntariamente transmitido con posterioridad, con conocimiento del vicio padecido, se produce una confirmación o convalidación del contrato inicial que extingue la acción de nulidad. Por el contrario, las sentencias de la Audiencia Provincial de León, Sección Primera, de fechas 27 de junio de 2016 y 21 de enero de 2016 , consideran que en tales casos no existe confirmación del contrato. Argumenta la parte recurrente que en la medida que la demandante realizó voluntariamente el canje de Bonos Ceiss por Bonos Unicaja ello determina la confirmación del contrato inicial.

En el motivo tercero, tras citar como precepto legal infringido el artículo 1300 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. A tales efectos cita por un lado las sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia, de fechas 18 de junio de 2015 y 5 de noviembre de 2015 , las cuales consideran que el principio de la propagación o extensión de los efectos de la ineficacia contractual no es aplicable a los supuestos de transmisión o permuta voluntaria del objeto del contrato anulable llevada a cabo tras un amplio lapso temporal. Con un criterio contrario al anterior y coincidente entre si, se citan las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12.ª, de fechas 13 de mayo de 2015 y 10 de diciembre de 2015 . La parte recurrente argumenta que no es posible propagar o extender los efectos de la ineficacia contractual del contrato inicial al canje o permuta posterior.

Por último, en el motivo cuarto, tras citar como preceptos legales infringidos los artículos 1303 , 1307 y 1314 del Código Civil , se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. A tal fin cita como opuestas a la recurrida las sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Novena. de fechas 4 de marzo de 2016 y 30 de marzo de 2016 , las cuales consideran que el canje voluntario del objeto del contrato determina la extinción de la acción de nulidad por falta de legitimación activa ante la imposibilidad de restitución recíproca de las prestaciones. En sentido contrario cita la sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección Primera, de fecha 27 de junio de 2016 y la sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección Segunda, de fecha 16 de julio de 2015 .

Asimismo cita la parte recurrente como opuestas a la recurrida las sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Tercera, de fechas 30 de junio de 2015 y 16 de octubre de 2015 , conforme a las cuales el obligado a devolver la cosa ha de restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió con intereses. Argumenta la parte recurrente que la parte demandante debe devolver los rendimientos obtenidos con las obligaciones y bonos subordinados, más el valor de estos en el momento del canje, más los intereses legales.

El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo en el que, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se alega la infracción de los artículos 319 y 326 LEC , así como del artículo 24 de la CE , denunciando el error en la valoración de la prueba en relación con la renuncia de acciones realizada por la parte demandante.

Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.2º, en relación con el art. 477.2.4 de la LEC ) por las siguientes razones:

1. La parte recurrente no ha acreditado el interés casacional que constituye fundamento de su recurso. Habiéndose sustanciado el procedimiento en atención a una cuantía inferior a los 600.000 euros el cauce de acceso a la casación viene determinado por la vía del ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , esto es, acreditando la existencia de interés casacional, siendo por tanto lo determinante a efectos de acceso a la casación en estos casos acreditar como presupuesto de recurribilidad el interés casacional lo que no ha sido cumplido por la parte recurrente.

   Respecto del motivo primero, en el que se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, si bien la parte recurrente cita varias sentencias de esta Sala sobre la renuncia de acciones, lo cierto es que no se indica por la parte recurrente como resultan infringidas tales doctrinas por la sentencia recurrida, limitándose a citarlas pero sin llegar si quiera a poner en conexión dichas sentencias con el procedimiento ahora examinado. En consecuencia no se llega a razonar cómo, cuando y en qué sentido ha sido vulnerada por la sentencia recurrida la doctrina del Tribunal Supremo denunciada, siendo doctrina reiterada de esta Sala que el interés casacional debe existir realmente y justificarse adecuadamente, no pudiendo entenderse cumplido cuando la parte se limita a indicar la simple mención de unas resoluciones por sus fechas, sin que baste tampoco hacer referencia a su contenido, sino que hace imprescindible explicar cuál es la concreta vulneración de la jurisprudencia que se ha cometido por la Audiencia Provincial, en la sentencia de segunda instancia, en relación con la concreta infracción legal que se considera cometida, presupuesto el señalado que no resulta cumplido en el recurso.

   Por lo que respecta al interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales a que se refiere el motivo cuarto del recurso, en cuanto a la devolución por la demandante de los rendimientos obtenidos con las obligaciones y bonos subordinados, más el valor de estos en el momento del canje, más los intereses legales., la parte recurrente cita varias sentencias de Audiencias Provinciales como opuestas a la recurrida, sin contraponer a las mismas otras dos sentencias procedentes de una misma Audiencia y Sección con un criterio jurídico coincidente entre si y dispar del anterior, no cumpliendo por ello el presupuesto que este interés casacional comporta.

2. Por plantear cuestiones nuevas no suscitadas en los escritos rectores del procedimiento. Alegado por la parte recurrente en el motivo tercero del recurso que no es posible propagar o extender los efectos de la ineficacia contractual del contrato inicial al canje o permuta posterior y en el motivo cuarto, la falta de legitimación activa de la demandante para ejercitar la acción de nulidad, así como la obligación de la demandante de restituir los rendimientos obtenidos con las obligaciones y bonos subordinados, más el valor de estos en el momento del canje, más los intereses legales, basta examinar los escritos rectores del procedimiento para comprobar que nada se dijo al respecto en la contestación a la demanda ni en el escrito de oposición al recurso de apelación, introduciéndose por primera vez en el recurso de casación.

   En la medida que ello es así tal planteamiento está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 , 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4-98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ), debiendo recordarse que la aplicación del principio "iura novit curia" , si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, así como a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta, en cambio, para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas, cuyo cambio o transmutación puede significar menoscabo del art. 24 CE , al desviarse de los términos en que viene planteado el debate forense, vulnerando el principio de contradicción ( SSTS 9-3-85 , 9-2-88 y 30-12-93 , entre otras). Esta doctrina ha sido reiterada por esta Sala en resoluciones posteriores, entre otras muchas, sentencias núm. 718/2009, de 16 de noviembre ; 301/2012 de 18 de mayo ; 632/2012, de 29 de octubre ; 32/2013, de 6 de febrero ; 268/2013, de 22 de abril y 689/2016, de 23 de noviembre de 2016 .

3. A ello se añade que la parte recurrente se limita a obviar la base fáctica de la sentencia recurrida, A lo largo del recurso la parte recurrente afirma que la sentencia recurrida no tiene en cuenta las circunstancias en las que la renuncia se produjo, su ratificación y reiteración en otros documentos, para, a continuación, examinar la documentación obrante en autos, indicando que a la vista de la misma la renuncia de acciones realizada es válida, eludiendo que la sentencia recurrida, aplicando la doctrina de esta Sala en la materia y valorando la prueba, concluye que la renuncia realizada por la demandante no es válida al no ser clara y concluyente, estando en un documento redactado por la entidad bancaria y en el que la demandante se encontraba presionada para minimizar las pérdidas sufridas como consecuencia de la suscripción de las obligaciones subordinadas. Añade que una simple lectura del acta de manifestaciones pone de relieve que la demandante no pudo darse cuenta del riesgo que asumía con el canje y valorar la complejidad del producto, existiendo una remisión al folleto informativo que hace muy difícil comprender el alcance del pacto que se está firmando y que condiciona la renuncia. Igualmente indica que los términos de dicha renuncia son inconcretos y no aclarados.

   En consecuencia la parte recurrente a lo largo del recurso de casación se limita a alterar la base fáctica de la sentencia, incurriendo en el defecto de petición de principio o hacer supuesto de la cuestión al formular su impugnación dando por sentado aquello que falta por demostrar. A tales efectos se debe recordar que es doctrina constante de esta Sala que la casación no constituye una tercera instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la cuestión de hecho, que ha de ser respetada ( sentencias núm. 142/2010, de 22 de marzo ; 56/2011, de 23 febrero ; 71/2012 de 20 febrero ; 669/2012, de 14 de noviembre ; 147/2013, de 20 de marzo ; 5/2016, de 27 de enero y 41/2017, de 20 de enero ; entre otras muchas). Como consecuencia de lo cual, en el recurso de casación se ha de partir necesariamente del respeto a los hechos declarados en la sentencia recurrida, lo que en el presente caso no hace el recurrente.

4. Por último indicar, que esta Sala ya se ha pronunciado sobre alguna de las cuestiones suscitadas en el presente procedimiento. en un sentido diverso al propugnado por el hoy recurrente.

   En concreto respecto de la falta de legitimación activa de la demandante para el ejercicio de la acción de nulidad como consecuencia del canje así como la posible confirmación del contrato como consecuencia del citado canje se ha pronunciado la sentencia de esta Sala nº 448/2017, de fecha 13 de julio de 2017, en el recurso nº 999/2015 , Ponente Sr. D. Pedro José Vela Torres, la cual indica que el canje no supone una falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción de nulidad, ni tampoco supone una confirmación tácita del contrato inicial.

   Y en cuanto a la renuncia de acciones recientemente se ha dictado la sentencia de Pleno de esta Sala nº 137/2019, de fecha 6 de marzo de 2019, recurso 1849/2016 , la cual declara la nulidad por abusiva de la cláusula de renuncia a acciones, aunque no sea renuncia previa. A tales efectos dicha resolución establece lo siguiente:

   "[...] En el presente caso, la entidad emisora de los productos financieros se encontraba en proceso de "resolución", por lo que tras el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas por bonos del Banco Ceiss, los inversionistas no tenían otra alternativa razonable, para no perder toda su inversión, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad emisora, que aceptar la oferta de canje realizada por Unicaja, pese a que suponía una nueva pérdida patrimonial y se condicionaba a la renuncia al ejercicio de acciones. Por tanto, a los clientes que invirtieron en productos híbridos de Banco Ceiss se les planteaba la disyuntiva de aceptar, en un breve periodo de tiempo, la renuncia a las acciones que pudieran corresponderles por la comercialización de tales productos o arriesgarse a sufrir una pérdida patrimonial inmediata y posiblemente absoluta. Se trató de la imposición de la renuncia a solicitar tutela judicial efectiva en una situación límite de la que el cliente no es responsable.

   4. - Además de lo anterior, el mecanismo de revisión y el propio canje para cuya consecución se estableció la condición de renunciar al ejercicio de acciones, estaban sometidos a condiciones imprecisas, como las de obtener la adhesión de accionistas y bonistas en porcentajes no concretados.

   5. - Asimismo, la contraprestación que resultaba condicionada a la renuncia de acciones (además del canje de bonos, con entrega de bonos de Unicaja de cuantía muy inferior a la inversión original en obligaciones subordinadas de Banco Ceiss e incluso de los bonos Ceiss por los que aquellas fueron canjeadas obligatoriamente, y de rendimiento incierto, pues se condicionaba a que la entidad emisora obtuviera beneficios y no decidiera declarar un supuesto de no remuneración) consistía en un "mecanismo de revisión" para conseguir una indemnización al menos parcial de la pérdida patrimonial sufrida, de bases imprecisas, que no consistía propiamente en un arbitraje y cuya solvencia y garantías se desconocían. Buena prueba de ello fue que el "experto" que resolvió las solicitudes de revisión desestimó la solicitud de las demandantes de que se les compensara la pérdida de la inversión porque "en la fecha de contratación del Producto de inversión CEISS, Usted reunía el perfil adecuado para la complejidad y naturaleza del Producto de Inversión CEISS" cuando en el canje de los bonos Ceiss por los bonos de Unicaja, realizado en un momento en que las demandantes ya tenían conocimiento de los riesgos que afectaban a este tipo de productos por haber sufrido personalmente las consecuencias de la crisis de Banco Ceiss, se les informó por Banco Ceiss que "la evaluación realizada impide considerar la operación de referencia como conveniente".

   6. - En estas circunstancias, la condición general en la que se establece la renuncia de los clientes al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor y usuario, en contra de las exigencias de la buena fe. [...]".

   En consecuencia, atendido lo expuesto, la sentencia recurrida al resolver el presente litigio no se aparta de la doctrina de esta Sala ante casos semejantes.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.