SAN, 13 de Marzo de 2019
| Ponente | ISABEL GARCIA GARCIA BLANCO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 3ª |
| ECLI | ES:AN:2019:806 |
| Número de Recurso | 679/2017 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN TERCERA
Núm. de Recurso: 0000679 / 2017
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 06448/2017
Demandante: D. Raúl
Procurador: D. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS
Letrado: DѪ. PALOMA LÓPEZ ARENAS
Demandado: MINISTERIO DE ECONOMIA Y COMPETITIVIDAD
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DIAZ FRAILE
Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO
Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO
Madrid, a trece de marzo de dos mil diecinueve.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Tercera de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número679/2017, se tramita a instancia de D. Raúl
, representado por el Procurador D. Marcelino Bartolome Garretas, y asistido por la Letrado Dñª. Paloma López Arenas, contra Resolución del Subsecretario de Economía Industria y Competitividad, por delegación del Ministerio de Economía Industria y Competitividad, 18-9-2017 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Consejo de la CNMV de 15-6-2016, dictada como resultado de expediente administrativo sancionador (nº 6/2009) y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
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- La parte indicada interpuso en fecha 20/11/2017 este recurso respecto de los actos antes aludidos y, admitido a trámite, y reclamado el expediente administrativo, se entregó éste a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo, en la que realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el Suplico de la misma, en el que literalmente dijo: "que, habiendo por presentado este escrito, con sus copias, se digne admitirlo, tenga por formalizada la demanda en el presente procedimiento y previos los trámites que la Ley establece, en su día sea dictada Sentencia por la que:
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) Se anule, revoque o deje sin efecto el acto administrativo objeto del presente recurso contenciosoadministrativo.
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) Se condene al pago de las costas a la administración demandada".
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- De la demanda se dió traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: "Que tenga por contestada la demanda deducida en el presente litigio y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho." .
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- Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó Auto de fecha 4 de abril de 2018 acordando el recibimiento a prueba, habiéndose practicado la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos.
Siendo el siguiente trámite el de Conclusiones, a través del cual, las partes, por su orden, concretaron sus posiciones y reiteraron sus respectivas pretensiones. Por providencia de 20 de febrero de 2019 se hizo señalamiento para votación y fallo el día 12 de marzo de 2019, en que efectivamente se deliberó y votó.
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- En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente el Magistrado de esta Sección Dª ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO.
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- En el presente recurso se impugna la resolución del SUBSECRETARIO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD, por delegación del MINISTRO DE ECONOMÍA, INDUSTRIA Y COMPETITIVIDAD, de 18-9-2017 desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Consejo de la CNMV de 18-1-2017, dictada como resultado de expediente administrativo sancionador (nº 6/2009) en la que se dispone, en lo que interesa al particular del recurrente, que:
" Imponer a D. Raúl, por la comisión de una infracción grave, tipificada en el artículo 100, letra x), de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en relación con el artículo 81.2 a) del mismo texto legal (en la actualidad en el artículo 295.5, en relación con el artículo 227.1, ambos del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), por el uso de información privilegiada en relación con operaciones sobre acciones de Parquesol Inmobiliaria y Proyectos, SA, una MULTA por importe de 28.350 euros (VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS) .".
La resolución sancionadora se remite, en hechos probados, a los tenidos como tales en la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (n° 44/14, de 23 de diciembre de 2014 ) y, posteriormente en vía casacional, Sentencia firme dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nº 491/2015 de 23 de julio de 2015 y en cuanto a la concreta sanción impuesta se justifica su cuantía sobre la base de que:
En este caso, de las diversas sanciones previstas en el antes citado artículo 103 de la LMV sólo resulta aplicable la de multa, prevista en la letra b), toda vez que el resto de sanciones recogidas en la norma lo son para supuestos de infractores o infracciones de diferente naturaleza a la aquí tratada.
Atendiendo a las reglas que para su cálculo establece el artículo citado, la multa puede ser por importe de hasta el tanto del beneficio bruto obtenido como consecuencia de la infracción, al constar éste y ser, por tanto, el criterio de aplicación entre los previstos en él. Es decir, hasta un máximo de 28.350 euros.
(...)
En este caso no se aprecia la concurrencia de hechos o circunstancias de mayor gravedad o relevancia que aconsejen reforzar el reproche disciplinario, adicionales a las ya consideradas para apreciar la comisión de la infracción y tipificarla como grave. Tampoco se aprecia la concurrencia de hechos o circunstancias que aconsejen atemperarlo.
Junto con lo anterior hay que considerar que el principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 131 de la LRJPAC supone, en una de sus manifestaciones, que el establecimiento de la sanción no puede resultar más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas, puesto que en caso contrario perdería su finalidad disuasoria de nuevos incumplimientos.
Esto debería conllevar la imposición de una multa en importe superior al beneficio obtenido con la infracción, pero sin embargo no es posible dado que el artículo 103 de la LMV- en su redacción al tiempo de los hechos -preveía un máximo de multa por importe del tanto de este beneficio.
Es por ello que, en este caso y aún en ausencia de circunstancias a considerar para reforzar o reducir el reproche disciplinario se considera apropiada y ajustada a la debida proporcionalidad una multa por importe del citado beneficio obtenido con la infracción, es decir, por el importe máximo posible atendiendo a lo previsto en el artículo 103 de la LMV en su redacción al tiempo de los hechos. Esta multa en importe máximo y, en su caso, su publicación cuando sea ejecutiva satisfacen así la exigencia de proporcionalidad indicada.
De partida conviene señalar que el presente recurso presenta similitudes evidentes, fácticas y jurídicas, con el ya resuelto por esta Sala y Sección en sentencia de 26-2-2019 (Rec. 701/2017 ), recurso que venía referido a otro de los sancionados.
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- caducidad. - Alega el recurrente que con fecha 24-4-2016 le notifican la resolución del Ministro de Economía y Competitividad por el que se acordaba levantar la suspensión del procedimiento estableciéndose como plazo máximo para resolver el expediente seis meses, que con fecha 30-5-2016 se le notifica el pliego de cargos y la resolución sancionadora de 18-1-2017 le es notificada en fecha 26-1-2017, habiendo transcurrido el plazo de seis meses.
En lo que interesa al tema suscitado y al caso del recurrente, del expediente resulta:
- Acuerdo de incoación del Comité Ejecutivo de la CNMV de 29-10-2009, notificado el 13-11-2009
- Suspendido por concurrencia de prejudicialidad penal en virtud del acuerdo del Secretario de Estado de Economía, por delegación del Ministro de Economía, de 23-2-2010.
- Acuerdo de 17-3-2016 del Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, Ministro de Economía y Competitividad, por el que se acordaba levantar la suspensión del procedimiento sin que se estableciera en el mismo plazo alguno para resolver y notificar el expediente.
- Este acuerdo se notifica al recurrente con fecha 1-4-2016
- Acuerdo de 14-4-2016 adoptado por el Comité Ejecutivo de la CNMV por el que se dispone:
Ampliar, por el tiempo máximo legalmente permitido (seis meses) tanto el plazo total para tramitar y resolver el expediente sancionador incoado a D. Jesús Carlos, D. Juan Miguel Y D. Raúl, por Acuerdo del Comité Ejecutivo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), adoptado con fecha 29 de octubre de 2009, que fue suspendido por prejudicialidad penal en virtud del acuerdo del Secretario de Estado de Economía de 23 de febrero de 2010 y levantada la suspensión por acuerdo del Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, con fecha 17 de marzo de 2016, así como los plazos parciales para los diversos trámites del mismo .
- Este acuerdo se notifica al recurrente el 26-4-2016
- Pliego de cargos de 23-5-2016 notificado al recurrente el 30-5-2016 y con alegaciones al mismo que tienen entrada en la CNMV el 20-6-2016.
- Propuesta de resolución de 1-9-2016.
- Notificación de la propuesta el 6-9-2016
- Alegaciones a la propuesta con entrada en la CNMV el 29-9-2016.
- Por acuerdo del Comité Ejecutivo de la CNMV de 29-12-2016, notificado el 13-1-2017, se divide la propuesta sancionadora en dos:
" De acuerdo...
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