SAP Orense 80/2019, 7 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Marzo 2019 |
| Número de resolución | 80/2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00080/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
- Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
MP
N.I.G. 32054 42 1 2017 0003638
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000178 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000486 /2017
Recurrente: Beatriz
Procurador: SONIA OGANDO VAZQUEZ
Abogado: RUBEN PEREZ GOMEZ
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO
Abogado: FERNANDO CARIDE GONZALEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 80
En la ciudad de Ourense a siete de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, seguidos con el n.º 486/17, Rollo de Apelación núm. 178/18, entre partes, como apelante D.ª Beatriz, representada por la Procuradora
D.ª Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del Letrado D. Rubén Pérez Gómez y, como apelado, el Banco
Popular Español SA, representado por la Procuradora D.ª María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del Letrado D. Fernando Caride González.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. ª Josefa Otero Seivane.
Por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 26 de enero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sonia Ogando Vázquez actuando en nombre y representación de Beatriz, frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, representada por la PROCURADORA María Gloria Sánchez Izquierdo. Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora ".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.ª Beatriz recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Se acepta y da por reproducida la argumentación jurídica de la sentencia apelada.
La validez de una clausula calificada como condición general de la contratación, calificación que no se discute de la aquí discutida (cláusula suelo que contempla un interés nominal anual mínimo del 4%) se halla supeditada a determinados requisitos que varían según se trate de contratos suscritos entre profesionales o entre empresarios y consumidores, según doctrina jurisprudencial mantenida en la sentencia del Tribunal Supremo, pleno, 367/2016 de 3 de junio, reiterada en las del mismo Tribunal 30/2017 de 18 de enero y 41/2017 de 20 de enero, con cita de otras muchas.
Tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores las condiciones generales puede ser objeto de control por la vía de incorporación o inclusión (primer control de transparencia) que analiza si la cláusula en cuestión puede incorporarse al contrato válidamente conforme a lo dispuesto en el artículos 5.5 de la ley de condiciones generales de la contratación a cuyo tenor "la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez") y artículo 7 de la misma ley conforme al cual "no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5. b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato".
A ese primer control de incorporación o inclusión se superpone un control de transparencia cualificado, también llamado de transparencia stricto sensu o de comprensibilidad real, el cual supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a ser gramaticalmente comprensibles y estar redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Lo que es igual, que provoquen una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación. Mientras que el control de incorporación atiende a una mera transparencia documental o gramatical, el de transparencia cualificado atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato.
En palabras de la STS 367/016 de 3 de junio, "este control de transparencia, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que
le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.
Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor".
Junto al control de transparencia en la doble faceta expuesta, de control de incorporación y de transparencia cualificada o comprensibilidad real, existe el denominado control de contenido que afecta al significado de cada estipulación de un contrato a que se refiere el artículo 8 de la ley de condiciones generales de la contratación: "1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios".
Conforme a este precepto, únicamente si interviene un consumidor procede el régimen de nulidad por abusividad, actualmente contemplado en el Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios mientras que si el adherente no es consumidor sólo es aplicable el apartado 1 del artículo 8, reproducción del régimen de nulidad contractual previsto con carácter general en el Código Civil ....
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SAP Lugo 271/2019, 25 de Abril de 2019
...más razonable el no efectuar un especial pronunciamiento sobre las costas de instancia". Compartimos los argumentos de la SAP de Ourense nº 80, de 7 de marzo de 2019, que también en relación con una cláusula suelo en una persona no consumidora, señala que "......existen pocas materias como ......