STSJ Murcia 111/2019, 7 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 111/2019 |
| Fecha | 07 Marzo 2019 |
T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00111/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
Teléfono: Fax:
Correo electrónico:
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2017 0000041
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000121 /2018
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. DELEGACION DE GOBIERNO EN MURCIA
Representación D./Dª.
Contra D./Dª. Adriana
Representación D./Dª. MARIA BELDA GONZALEZ
ROLLO DE APELACIÓN núm. 121/2018
SENTENCIA núm. 111/2019
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Ascensión Martín Sánchez
Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 111/19
En Murcia a siete de marzo de dos mil diecinueve.
En el rollo de apelación nº 121/18 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº 39/18, de fecha 7 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº cuatro de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo PA nº 3/17, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado y como parte pelada Dª Adriana, nacional de BRASIL asistida del Letrado D. Benito López López, que no se opone en esta instancia y sobre expulsión y prohibición de entrada en España del art. 53,1,a) LOEX; siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ascensión Martín Sánchez, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº cuatro de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para votación y fallo; y se señaló para que tuviera lugar la votación y fallo el 22-02-2019
La sentencia apelada estima en parte el recurso contencioso administrativo formulado por Dª Adriana nacional de BRASIL contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia, de fecha 26 de octubre de 2016 recaída en el expediente nº 300020160012165, que acuerda la expulsión del mismo y la prohibición de entrada en España durante cuatro años, por estancia irregular infringir el art. 53,1,a) de la L.O. 4/2000, reformada por L.O. 8/2000, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social. LOEX. Y por constar antecedentes policiales. Datos que constan en la Resolución de la Delegación del Gobierno. Y la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 23 de abril de 2015 y la Directiva 2008/115 CE.
Y el Juzgador analiza los motivos expuestos por la recurrente, de arraigo en España, con domicilio conocido, no tener antecedentes penales y estar casada con nacional español y según aprecia el Juzgador que concurre alguna de las excepciones contempladas en el art. 5 la Directiva 2008/115 CE, y las excepciones de los apartados del 2 a 5, del art. 6 por lo que se declara nula la expulsión y la orden de prohibición de entrada. Y anula el acto administrativo impugnado.
El apelante la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO alega:
- PRIMERO: La sentencia apelada estima el recurso contencioso- administrativo y anula la resolución impugnada que en su día dictó la Delegación de Gobierno, al considerar que aún a pesar de la doctrina establecida por el TJUE en Sentencia de 23/4/2015 concurren las excepciones previstas por el art. 5 de la Directiva 2008/115 en atención a las cuales, hay que valorar circunstancias como el interés superior del menor, la vida familiar y el estado de salud, a fin de ponderar en su caso la decisión de retorno adoptada, siendo que en opinión del juzgador, concurren en la apelante la condición de casada con nacional español, con domicilio conocido y sin antecedentes penales, que justifican la decisión de no expulsión.
- SEGUNDO: Discrepamos respetuosamente del criterio del Juzgador de Instancia por cuanto en el expediente consta que tienen antecedentes policiales al haber sido detenida el 18/3/2011 por atentado a Agentes de la autoridad y por un delito contra la libertad sexual.
- Por otra parte, para poder apreciar arraigo debe concurrir en la persona afectada un cúmulo de circunstancias personales, familiares, laborales y económicas que permitan llevar a la convicción de una cierta estabilidad del extranjero en territorio español pues según el Diccionario de la Lengua Española "arraigar" significa establecerse de manera permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas. También el Tribunal Supremo en Sentencia de 13 de Mayo de 2008, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5 ª, ha señalado que "(...) el concepto de arraigo ha sido jurisprudencialmente tratado y reconducido a sus justos términos (...)", y que "(...) hay que entenderlo como los vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que resida ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular
para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado. El concepto de arraigo que recoge el art 41.2
d) no es exhaustivo sino meramente explicativo o/y ejemplificativo."
- Así pues, la mera permanencia en España o la voluntad de integración sin más no acredita "per se" el arraigo, sin olvidar que concurren circunstancias negativas susceptibles de justificar la aplicación de la orden de expulsión, como resulta de la carencia de título legitimador de su estancia en España siendo que por aplicación del art. 6 de la Directiva 2008/115 "Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio (...)" si bien es cierto que, conforme a la doctrina de esta Ilustre Sala, a la que tengo el honor de dirigirme, es necesario valorar dichas circunstancias, independientemente de si estemos ante una sanción de expulsión o de la decisión de expulsar, es decir, sin distinguir según se trate de una medida (como la prevista en el art. 57.2) o de una sanción por la comisión de una de las infracciones previstas en la Ley siendo que en la sentencia apelada se toman en consideración las circunstancias que concurren en el actor, a pesar de lo cual considera apropiada la decisión de expulsión, puesto que lo único que a través de la prueba practicada trató de acreditar el recurrente fue un cierto arraigo en nuestro país, sin constar acreditado el domicilio en el expediente, y tan solo aportando certificación literal del matrimonio contraído con español en 2008, siendo que como muestra de la falta de arraigo, desde dicha fecha no ha obtenido residencia legal, por lo que en opinión de esta Abogacía en todo caso podría dar lugar a un requerimiento para salida voluntaria en función de lo establecido por el art. 7 de la Directiva 2008/115 pero en modo alguno cuestiona la decisión de retorno ni es expresivo de la concurrencia de alguna de las excepciones que recogen los apartados 2 a 5 del art. 6 de la citada Directiva.
- TERCERO: En la Sentencia de 24 de Abril de 2015 el TJUE ordena necesariamente la expulsión siendo que la vida familiar es más que tener a un marido nacional español aspecto respecto al que hay que añadir que la apelante tuvo tarjeta de familiar comunitario desde el 7/12/2010 hasta el 6/12/15 que no fue renovada presentando solicitud de larga duración con demanda de divorcio de fecha 25/2/2016 que se denegó. Además, siendo la expulsión de Octubre de 2016 no se alegó que estuviera casada ni presentó recurso de reposición contra la expulsión, no constando debidamente acreditado el matrimonio en la vista.
- La consecuencia de esta sentencia comunitaria es que no puede aplicarse la normativa interna que es contraria a la establecida en la Directiva (principios de eficacia directa y primacía), debiendo entenderse que, ante una estancia irregular, la norma comunitaria exige la expulsión, como consecuencia directa de la situación irregular que se pretende remediar a través de las políticas migratorias plasmadas en la citada Directiva. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha declarado en diversas ocasiones que "la primacía y el efecto directo de las disposiciones del Derecho comunitario no eximen a los estados miembros de la obligación de eliminar de sus ordenamientos jurídicos internos las disposiciones incompatibles con el Derecho comunitario" (S TJCE-88CE56, de 24 de marzo de 1988, Asunto 104/86. Comisión c/ Italia), incumbiendo a las jurisdicciones de los Estados miembros asegurar la protección jurídica que se deriva para los justiciables del efecto directo del Derecho comunitario (S TJCE-80CE23, de 27 de febrero de 1980, asunto 68/79). Y además, produce como efecto la inaplicación de la norma de derecho interno que sea contraria al derecho comunitario, incluso si estamos en presencia de una directiva siempre que esta sea clara e incondicional y no sujeta a término ( Sentencia Simmenthal de 9 de marzo de 1978 -asunto 106/77 -).
- La consecuencia que extrae el Tribunal parece lógica, a la luz de la Directiva. Pero también en la legislación interna puede encontrarse un fundamento a la obligación de retorno. No parece coherente mantener, como hace la LOE, que no cabe la entrada irregular en España, entendida como una entrada desprovista de los documentos y autorizaciones preceptivos que exige la Ley [ arts. 26 y 28.3.c) LOE ], y a continuación permitir la estancia en situación...
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