STSJ Islas Baleares 119/2019, 7 de Marzo de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 119/2019 |
| Fecha | 07 Marzo 2019 |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00119/2019
APELACIÓN
ROLLO SALA Nº 359/2018
AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 28/2017
JUZGADO CONTENCIOSO Nº 3
SENTENCIA Nº 119
En Palma de Mallorca a 7 de marzo de 2019.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª: Carmen Frigola Castillón
VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears el presente procedimiento nº 359/2018 seguido a instancia del AJUNTAMENT DES MIGJORN GRAN representado por la Procuradora Sra. Dª. María Montserrat Montané Ponce y defendido por el Letrado Sr.
D. José Luís Pérez López contra la entidad AGRICULTURA Y ACTIVIDADES TURÍSTICAS, S.A. (AGRYTURSA), representada por la Procuradora Sra. Dª. María Isabel Juan Danús y defendida por el Letrado Sr. Antonio Mercadal Arguimbau.
Constituye el objeto del recurso la desestimación presunta de la reclamación planteada por la entidad mercantil ahora demandante, los días 20 de julio y 9 de noviembre de 2016, consistente en que le fuese devuelto el aval bancario depositado en el Ayuntamiento de Es Migjorn Gran (Menorca).
La Sentencia número 224/2018 de 18 de julio de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Palma, estima parcialmente el recurso contencioso- administrativo.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.
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La sentencia nº 224/2018 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:
"QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil AGRICULTURA Y ACTIVIDADES TURÍSTICAS, SA (AGRYTURSA), contra la presunta desestimación por silencio administrativo negativo de la reclamación planteada por la entidad mercantil ahora demandante, los días 20 de julio y 9 de noviembre de 2016, consistente en que le fuese devuelto el aval bancario depositado en el Ayuntamiento de Es Migjorn Gran (Menorca), en garantía de determinado compromiso asumido mediante convenio firmado el día 5 de diciembre de 2006, debiendo proceder el Ayuntamiento de Es Migjorn Gran a devolver a la empresa ahora demandante el aval bancario constituido por la entidad mercantil IMAGINA, SL, el día 12 de diciembre de 2006, por importe de 48.188,89 euros, fijando a tal efecto el plazo de TRES MESES contados a partir de la notificación de esta sentencia a la Administración demandada. Sin costas.".
Contra la anterior resolución interpuso el Ayuntamiento demandado recurso de apelación en tiempo y forma siendo admitida en ambos efectos.
Se opuso la defensa de la recurrente que solicitó la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.
No se ha solicitado práctica de prueba y trámite de vista o conclusiones.
Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 28 de febrero de 2019.
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Se aceptan los de la sentencia apelada.
La mercantil Agricultura y Actividades Turísticas SA. en anagrama AGRYTURSA que en su día absorbió por fusión a la empresa Imagina S.L. solicitó del Ayuntamiento de Es Mignorjn la devolución de un aval bancario que depositó en su día en garantía del convenio suscrito el 5 de diciembre de 2006, en virtud del cual y entre otras estipulaciones, se acordó que el Ayuntamiento concedería licencia de obra a la mercantil Imagina S.L. para la instalación de una red de baja tensión que pasaba por una parcela de dominio público y que en el planeamiento de Es Migjorn se califica como parcela de equipamientos públicos y se haría esa instalación con ejecución de una galería de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.1.3 del Reglamento Electrotécnico para Baja Tensión y habría una contraprestación a cargo de Imagina S.L., que sería ejecutar un vial peatonal en la zona proyectado en la modificación puntual de las NNSS en un plazo de seis meses a contar desde la aprobación definitiva de esa modificación puntual. Para garantizar esa prestación se pactó depositar una garantía por importe de
48.188'89 euros equivalente al presupuesto de las obras y se pactó también que transcurrido un año desde la firma del convenio si no se hubiere aprobado inicialmente la modificación puntual de esas NNSS o si en el plazo de cinco años no se hubiere aprobado definitivamente esa modificación puntual, el Ayuntamiento devolvería esa garantía, previa obligación de la mercantil de abonar al Ayuntamiento la suma de 34.909'37 euros equivalente al proyecto de establecimiento de la red de baja tensión.
Ocurre que no se aprobó definitivamente en el plazo de los cinco años siguientes la modificación puntual, sino que solamente se aprobó inicialmente esa modificación el 17 de mayo de 2007 y provisionalmente el 19 de mayo de 2011, habiendo suspendido el 18 de mayo de 2013 el CI de Menorca la aprobación definitiva mientras no se subsanaran ciertas deficiencias.
Por ello el 10 de septiembre de 2015 Imagina S.L. presentó un escrito ante el Ayuntamiento solicitando la devolución del aval y solicitó se le indicara un número de cuenta donde ingresar la suma de 34.909'37 euros, acorde a lo pactado, y nuevamente y tras la fusión de empresas producida, solicitó esa petición la aquí recurrente y hoy apelada en escrito presentado el 20 de julio de 2016 y recordada en escrito de 9 de noviembre de 2016, cuya denegación presunta es objeto de revisión en este debate.
La sentencia de instancia desestima las inadmisibilidades denunciadas por la demandada al entender que no se da el defecto previsto en el artículo 45-2 d) de la Ley Jurisdiccional y tampoco concurre en el caso prescripción alguna del plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, porque no es esa la acción que en autos se ejercita, sino solamente la petición de devolución de un aval bancario y en cuanto a la petición del pago de los intereses generados es una petición accesoria.
Y en cuanto al fondo la sentencia reconoce que no ha habido aprobación definitiva de la modificación puntual en el plazo de los cinco años siguientes a la firma del convenio, por lo que procedería la devolución del aval
previo pago por la recurrente de la cantidad de 34.909'37 euros. Y al argumento del Ayuntamiento de que no es posible la devolución porque la contratista no cumplió lo estipulado en la cláusula primera del convenio suscrito que exigía la construcción de la red de Baja Tensión con arreglo a una galería y sistema previsto en el artículo 2.1.3 del Reglamento de Baja Tensión la sentencia responde que:
"A la vista de estos dos informes, la entidad mercantil IMAGINA, SL incumplió el sistema de acceso de la red eléctrica previsto en la cláusula primera del convenio suscrito el día 5 de diciembre de 2006, al no proceder a llevar a cabo la construcción de una galería (en el sentido previsto en el punto 2.1.3 de la ITC-BT-07 del Reglamento Electrotécnico de Baja Tensión), habiéndola sustituido por una canalización entubada en el sentido previsto en el punto 2.1.2 de la ITC-BT-07 del Reglamento Electrotécnico de Baja Tensión).
El suministro de energía eléctrica se ha cumplido por la entidad mercantil IMAGINA, SL, aunque modificando la forma pactada de llevarlo a cabo: en lugar del sistema de galería (previsto en el punto 2.1.3 de la lTC-BT-07 del Reglamento Electrotécnico de Baja Tensión y en la cláusula primera del convenio antes referenciado), se ha utilizado la construcción de una galería (en el sentido previsto en el punto 2.1.3 de la ITC-BT-07 del Reglamento Electrotécnico de Baja Tensión).
Ese fue el argumento utilizado en el Pleno Municipal de 26 de noviembre de 2015, para no aprobar la devolución del aval bancario. Sin embargo, el convenio suscrito el día 5 de diciembre de 2006 tenía como objetivo fundamental la construcción de un vial peatonal, asumiendo la entidad mercantil IMAGINA, SL los costes de la ejecución de esa obra. Llegados a este punto, se comprueba que el Ayuntamiento de Es Migjorn Gran dispone a su favor del aval bancario depositado por la entidad mercantil IMAGINA, SL (por importe de 48.188,89 euros), así como una cantidad de 34.909,37 euros (aportada desde el día 20 de julio de 2016 por la compañía ahora demandante). No es admisible la disposición de ambas cantidades por la Administración demandada. Sólo de una de ellas. Disponer de ambas cantidades de una forma indefinida supondría dar origen a una situación de enriquecimiento injusto.
Por esos motivos procede admitir la tesis de la parte actora, en la medida que, por un lado, el suministro de energía eléctrica se ha cumplido por la entidad mercantil IMAGINA, SL, aunque modificando la forma pactada de llevarlo a cabo y sustituyéndola por una canalización entubada en el sentido previsto en el punto 2.1.2 de la ITC-BT-07 del Reglamento Electrotécnico de Baja Tensión, es decir, a través de un sistema técnico conforme a la normativa de aplicación y que ha resultado adecuado (dada la falta de pruebas en sentido contrario). Por otro lado, no ha sido posible llevar a cabo la modificación de las
Normas Subsidiarias de Es Migjorn Gran (aunque por causas no imputables a ambas partes).
A la vista de lo expuesto, la actuación municipal de no devolver el aval bancario parece desproporcionada. En este tipo de supuestos, la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el día 22 de enero de 2015, declara lo...
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