SAP A Coruña 62/2019, 20 de Febrero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 62/2019 |
| Fecha | 20 Febrero 2019 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00062/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
- Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0007672
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000364 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000659 /2017
Recurrente: Julio
Procurador: MARIA DE LOS ANGELES SANMARTIN MENDEZ
Abogado: PAULA YEBRA-PIMENTEL VILAR
Recurrido: Adriana, MINISTERIO FISCAL
Procurador: SANDRA MOSTEIRO COSTA,
Abogado: IÑIGO MANUEL BALADO URREAGA,
S E N T E N C I A
Nº 62/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veinte de febrero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000659 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000364 /2018, en los que aparece como parte demandada- apelante, Julio, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DE LOS ANGELES SANMARTIN MENDEZ, asistido por el Abogado D. PAULA YEBRA-PIMENTEL VILAR, y como parte demandante-apelada, Adriana, MINISTERIO FISCAL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SANDRA MOSTEIRO COSTA, asistido por el Abogado D. IÑIGO MANUEL BALADO URREAGA, sobre DIVORCIO CONTENCIOSO.
Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 01-02-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Sandra Mosteiro en nombre y representación de Doña Adriana, contra Don Julio representado por la Procuradora Doña Angeles Sanmartín debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Doña Adriana y Don Julio, sin expresa imposición de las costas procesales, y con las siguientes medidas:
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Atribuir el ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia de los menores, de forma compartida a ambos progenitores debiendo realizarse el cambio de custodia todos los lunes a la entrada del colegio o en su caso a las 9 horas cuando no haya colegio, permaneciendo en su compañía hasta el lunes siguiente.
Se permitirá el contacto telefónico diario con el progenitor con el que no convivan, respetando el descanso y obligaciones escolares de los menores.
El progenitor que tenga a los menores en su compañia facilitara la comunicacion del otro con los mismos, los días de Nochebuena, Navidad, del padre y de la madre as¡ como el cumpleaños de los menores o de los progenitores
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En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad, dichos períodos se disfrutarán por mitad, distribuyéndose las de verano en los siguientes periodos, desde el final del periodo escolar hasta el dia 1 del mes de julio, del 1 de julio hasta el 15 de julio del 15 de julio hasta el 31 de julio y el mes de agosto del 1 al 15, del 15 al 31 de agosto, y en septiembre hasta el comienzo del colegio, correspondiendo a la madre elegir los periodos en los años pares y al padre en los impares, manteniéndose durante los restantes meses vacacionales el sistema de custodia por semanas alternas. Los menores se entregarán al otro progenitor en su domicilio el último día del periodo vacacional correspondiente a las 20 horas.
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En concepto de pensión por alimentos Don Julio, abonará a Doña Adriana por meses anticipados y dentro de los primeros cinco días de cada mes, con efectos desde la fecha de la demanda, 200€, que serán actualizadas anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística.
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Se atribuye el uso y disfrute del domicilio que fue familiar, a la demandante.
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Don Julio, contribuirá en concepto de pensión compensatoria en la suma de 200 euros mensuales que se abonarán a Doña Adriana, los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que se designe, cantidad que será actualizada anualmente según el índice que establezca el Instituto Nacional de Estadística, y que tendrá una duración de cuatro años a partir de la fecha de esta Sentencia.
Firme esta resolución, comuníquese al Registro Civil donde este inscrito el matrimonio."
Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.
Del planteamiento del litigio en la alzada.- Es objeto del presente procedimiento, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, la demanda de divorcio que es formulada por la actora contra el demandado, a los efectos de obtener una sentencia, que disuelva el vínculo matrimonial que les une, con adopción de las medidas
personales y patrimoniales derivadas de dicho pronunciamiento judicial, y, entre ellas, las concernientes a la guardia y custodia, alimentos y uso de la vivienda familiar, titularidad de los litigantes, con respecto a sus hijos, Romualdo, que cuenta con diez años, y Rosendo con ocho.
Seguido el juicio, en todos sus trámites, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº tres de A Coruña, que decretó el divorcio, la guardia y custodia compartida por semanas, que el padre abone 200 euros, en concepto de alimentos, a sus hijos, atribuyéndose el uso de la vivienda familiar a la madre, así como que el demandado contribuirá, en concepto de pensión compensatoria, con la suma de 200 euros mensuales con una duración de cuatro años.
Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por el demandado, cuestionando la atribución a la madre de la vivienda familiar, entendiendo que deberán ser los menores los que permanezcan en ella -casa nido-, subsidiariamente que se atribuya a la madre e hijos el uso de la vivienda durante un periodo de cuatro años, y subsidiariamente hasta que el hijo mayor cumpla los 18 años de edad. Igualmente que se deje sin efecto la pensión de alimentos acordada, así como que no resulta procedente la fijación de la pensión compensatoria, y, de no aceptarse tal petición, se rebaje a la cuantía de 100 euros durante seis meses.
Por la demandada se solicitó la íntegra desestimación del recurso interpuesto y correlativa confirmación de la sentencia apelada.
Analizaremos los causales de apelación para dar una respuesta motivada a las peticiones revisoras de la sentencia de instancia.
Sobre el uso de la vivienda familiar.- El uso de la vivienda familiar es titularidad de ambos litigantes a parte iguales y la misma no está gravada con carga alguna. La sentencia de instancia se la atribuye, sin limitación temporal, a la madre, resolución que es impugnada por el demandado. Hemos de partir igualmente de la base de que la sentencia de instancia fijó una guardia y custodia compartida por semanas.
El Tribunal Supremo ha tenido que resolver la problemática de la asignación de la vivienda familiar cuando se acuerda una custodia compartida, al tratarse de una situación que no está expresamente regulada en el art. 96 del CC, por no hallarse los hijos bajo la custodia de uno solo de sus progenitores sino de ambos, por lo que, en la tesitura expuesta, y con la finalidad de fijar criterio, se equipara tal situación a la contemplada, en el precitado precepto, para el caso de que la custodia fuera atribuida a ambos padres, de manera que unos hijos quedaran bajo la guardia de un progenitor y los restantes bajo la custodia del otro, en cuyo caso el Legislador deja la decisión en manos del Juez, que deberá tener en cuenta cuál es el interés jurídico más digno de protección, señalando el párrafo segundo del precitado art. 96, que "cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente".
Podemos citar, como manifestación de lo expuesto, las SSTS 215/2016, de 6 de abril y 42/2017, de 23 de enero, que establecen la siguiente doctrina: "La Sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro, remitiendo al juez resolver "lo procedente". Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquél que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014 ). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013 ) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que, conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar "Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida,...
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