SAP Zaragoza 116/2019, 13 de Febrero de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 116/2019 |
| Fecha | 13 Febrero 2019 |
S E N T E N C I A Nº 000116/2019
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (Ponente)
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. ALFONSO Mª MART�NEZ ARESO
En Zaragoza, a 13 de febrero del 2019.
La SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 469/2018, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 0005303/2017 - 00 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, KUTXABANK, S.A., representada por la Procuradora Dª EVA BRAVO RODRIGUEZ y asistida por el Letrado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO; parte apelada-impugnante, D. Alexander y DÑA. Tamara, representados por el Procurador D. EMILIO PRADILLA CARRERAS y asistidos por el Letrado D. LUIS MIGUEL BAQUEDANO OCHOA .
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Con fecha 16 de Noviembre de 2017, el referido JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 0005303/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Emilio Pradilla Carreras, en nombre y representación de Alexander y de Tamara
, frente a la entidad financiera KUTXABANK, S.A., y en consecuencia: 1) Declaro la nulidad, por abusivas, de las cláusulas financieras 5ª - gastos a cargo de la parte prestataria- de los contratos de préstamo hipotecario celebrados entre las partes en fecha 2 de junio de 2.006, ante el Notario D. Honorio Romero Herrero, con nº de protocolo 3.689, y 8 de septiembre de 2.011, ante el Notario D. Emilio Latorre Martínez de Baroja, con nº de protocolo 1.918; Subsistiendo la vigencia del resto del contenido de los contratos, en todo lo no afectado por la presente resolución. 2) Condeno a KUTXABANK, S.A. a abonar a los actores la cantidad de DOS MIL CIENTO OCHENTA EUROS CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS ( 2.180,45 € ), así como los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia. No hago especial pronunciamiento en materia de costas .".
Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de KUTXABANK, S.A..
La parte apelada-impugnante, Alexander y Tamara, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la impugnación de la sentencia de instancia.
Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000469/2018, habiéndose señalado el día 4 de febrero de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.
Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y
Los prestatarios solicitaron la nulidad de las cláusulas de gastos recogidas en las escrituras de préstamo hipotecario de 2-6-2006 y 8-9-2011.
La demandada se allanó a la nulidad de las condiciones generales, pero se opuso a la devolución de los gastos concretos.
La sentencia de primera instancia anula y condena a devolver el 100% de gastos de Notaría, Registro y Gestoría. No el IAJD. No condena en costas y sí a los intereses desde el momento del pago de cada gasto.
Recurre la demandada e insiste en que no procede la devolución de los gastos, pues hubo un acuerdo al respecto ( art. 1255 C.c .).
Tampoco, esos intereses.
Impugna la parte actora y pide la condena a la devolución del IAJD y la condena en costas.
Gastos. Principios Generales.- La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.
El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.
Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.
La resolución del Alto Tribunal en su apartado "g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario) " desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y
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la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.
Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).
Resulta del todo incongruente que se acepte la nulidad de una condición respecto a los consumidores y, sin embargo, se niegue a afrontar las consecuencias que jurídicamente derivan "per se" de dicha nulidad. Y ello mediante la alegación a un pacto no probado y basado en la costumbre del mercado hipotecario. Costumbre que, precisamente se plasma en aquellas cláusulas que han sido anuladas, con el reconocimiento por allanamiento de la demandada y apelante.
Por lo que se desestima este punto del recurso.
Notaría.- La S.T.S. 705/2015 se refiere a este extremo cuando señala que la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) está regulado en cuanto al pago de ese servicio por los respectivos aranceles de los cuerpos de Notarios y Registradores, atribuyendo su obligación de pago al solicitante del servicio y, en su caso, a los interesados
según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. (Norma sexta del Anexo 2 del R.D. 1426/1989, de 17 noviembre).
Y añade, dicha sentencia: "Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )".
Ahora bien, añade, eso supone una cláusula sin la exigible reciprocidad con el consumidor cuando se hace recaer todo el pago de la escritura sobre el hipotecante. Por lo que -sin decidirlo de forma expresa- entiende que si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente, la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Por lo que, concluye, la normativa reglamentaria "permitiría una distribución equitativa" .
Esto da opción a dos soluciones fundamentadas.
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La necesidad de escritura notarial no reside tanto en el préstamo, pues préstamos pueden existir en documento privado, sino el negocio jurídico anexo de la hipoteca. Por lo que el realmente interesado en la escritura notarial, con la intervención del fedatario público es la entidad prestamista. Este debería, pues, pagar los gastos de escritura notarial.
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Sin embargo, la concesión de aquél supone la constitución de ésta, por lo que el gasto de su formalización se entiende corresponde al 50% a cada uno de los intervinientes.
Todo ello, sin perjuicio de los casos concretos de solicitud de copias, testimonios, etc. (requirentes del servicio).
En esta situación de incertidumbre, las Ss. T.S. 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero se decantan por la segunda solución (b), cuando afirman que "la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía".
Con excepción de la cuota fija por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial respecto a la matriz, que serán de cargo del prestatario. En cuanto a los relativos a las copias, serán de cargo del solicitante; conforme a lo resuelto por las Ss. T.S 147/2018 y 148/2018, de 28 de febrero...
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