STSJ Comunidad Valenciana 362/2019, 6 de Febrero de 2019
| Ponente | ISABEL MORENO DE VIANA CARDENAS |
| ECLI | ES:TSJCV:2019:772 |
| Número de Recurso | 96/2018 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 362/2019 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
1 Recurso de Suplicación 96/2018
Recurso de Suplicación 000096/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA MERCEDES BORONAT TORMO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Carmen López Carbonell
En València, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/ as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000362/2019
En el Recurso de Suplicación 000096/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE VALENCIA, en los autos 000013/2017, seguidos sobre prestación por hijo a cargo, a instancia de Apolonia asistida por la letrada Noemi E. Sebastian Navarro, contra MC MUTUAL asistida por la letrada Eva Mª Moragas Lopez De Hiero e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Apolonia, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cárdenas.
La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Apolonia, contra la mutua MC Mutual Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, y contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- La actora Apolonia, solicitó y le fue concedida la prestación de cuidad de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, por resolución de la mutua Asepeyo de fecha 16-6-14, siendo objeto de prorroga por resolución de fecha 5-10-16 hasta el 1-11-16. La prestación venia dada por la reducción de jornada que por cuidado de de hijo tenia concedida la actora por el 50% de la jornada, con derecho a una prestación del 50% de una base reguladora de 48,56, resultando un importe diario de 24,28 euros. SEGUNDO.- Por resolución de 4-11-16 la mutua MC Mutual resolvió la extinción de la prestación desde el día 31-10-16 por no cumplir los requisitos legales determinante de la prestación y en concreto la necesidad de que ambos progenitores del menor trabajasen. Disconforme la actora con la resolución interpuso reclamación previa en fecha 21-11-16 desestimada por resolución de 1-12-16. TERCERO.- El hijo de la actora, Bernardo, nacido en NUM000 -08 sufre una dolencia, que no es objeto de discusión, que esta incluida por su afectación y tratamiento, de las que hacen tributario de la prestación por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave.
La actora se encontraba casada con Constantino, padre del hijo común Bernardo, habiendo procedido a su divorcio en según sentenciaz de 4-5-11 en autos 1567/09 del Juzgado de Primera Instancia e Instruccion Numero Seis de DIRECCION000, donde se estipulo la atribución de la vivienda famialira a la madre y el hijo común, con fijación de una pensión en favor del hijo de 375 euros. QUINTO.- Constantino, padre del menor enfermo, no consta que preste servicios en de forma continuada, constando su alta en seguridad social en los periodos de 1-4-03 a 31-10-12, 1-6-15 a 31-10-15 y 1-8-16 a 31-8-16. Instado por el referido Constantino expediente de modificación de medidas con la finalidad de reducción de la pensión en favor del hijo, lo que fue desestimado por Sentencia de 13-10-14 en procedimiento 234/14 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Numero Seis de DIRECCION000 . E instada también por Constantino expediente de modificación de medidas y determinar la atribución en común a ambos cónyuges la vivienda familiar, fue desestimada la solicitud en Sentencia de 20-5-15 en procedimiento 125/15 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Numero Seis de DIRECCION000 . SEXTO.- No consta que el padre del menor no cumpla con la obligacion de abono de la pensión en favor de su hijo, ni que la actora debe ejercitar acciones de ejecución para abono de tales derechos.
Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Apolonia con la oposición de MC MUTUAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.
Recurre en suplicación la actora la sentencia que ha desestimado su demanda en la que se impugna la resolución de la Mutua MC Mutual de fecha 4-11-2016 por la que se extingue con efectos 31-10-2016 la prestación de cuidado de menores afectados de cáncer u otra enfermedad grave que venía disfrutando.
El recurso, que impugna la Mutua, se estructura en dos motivos. En el primero, por el apartado b) del art. 193 de la LRJS, propone que se añada al hecho sexto de la sentencia los siguientes párrafos " Por sentencia de divorcio de 4 de mayo de 2011 la madre tienen atribuida la guarda y custodia del hijo menor" y " La madre tiene instada demanda de ejecución de alimentos por impago de las mismas a favor del hijo menor, la última en el mes de julio de 2017."
El motivo se desestima, la primera afirmación ya se tiene en cuenta en la sentencia recurrida, y la segunda porque la demanda (documento en el que constan alegaciones de parte) que se aporta al recurso, solicitando su admisión, no acredita que el padre del menor no cumpla con la obligación de abono de la pensión a favor de su hijo, tal y como se dice en el hecho sexto de la sentencia, y además se trata de un dato que no es relevante para resolver el debate.
Con amparo en el art. 193 c) de la LRJS, se formula un segundo motivo de recurso, para denunciar el art. 4.4 del RD 1148/2011 y el art. 135 quáter de la LGSS . Considera el recurso que en caso de ruptura del matrimonio de los progenitores del menor la unidad familiar se integra por el menor y el que lo tiene en custodia y no se precisa que el otro trabaje, mencionando las STSJ de Madrid de 26 de noviembre de 2013 y Cataluña de 17 de febrero de 2016 rs 6585/2015 .
Los hechos probados de la sentencia describen el supuesto a enjuiciar.A la actora le fue concedida la prestación de cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, por...
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