STS 40/2019, 25 de Marzo de 2019

Con fecha 17 de marzo de 2016, el director general de la Guardia Civil en Madrid, acordó la terminación del expediente disciplinario número NUM000 , seguido al teniente de la Guardia Civil don Indalecio por una falta muy grave, imponiéndole la sanción de "siete meses de suspensión de empleo".

Contra dicha resolución sancionadora el teniente de la Guardia Civil don Indalecio interpuso recurso de alzada ante el Ministro de Defensa que lo desestimó en todas sus partes y pretensiones, con fecha 26 de septiembre de 2016.

El hoy recurrente, teniente de la Guardia Civil don Indalecio , interpuso recurso contencioso disciplinario militar ante el Tribunal Militar Central que se tramitó bajo el número CD 229/16, solicitando en dicha demanda la estimación del recurso declarando nulas y sin efectos las resoluciones recurridas, dejando sin efecto la anotación efectuada en la documentación personal del recurrente.

El Tribunal Militar Central poniendo término al mencionado recurso dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2017 , cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

"A primeras horas dela noche del día 10 de julio de 2015 el demandante, Teniente de la Guardia Civil don Indalecio , a la sazón comandante del puesto principal de Arroyomolinos-Humanes (Madrid) y que ostentaba accidentalmente el mando de la compañía de Getafe (Madrid), se encontraba libre de servicio en su domicilio, donde celebraba una barbacoa en compañía de unos amigos, cuando sobre las 22:30 horas recibió una llamada telefónica de un Cabo primero del puesto de Griñón, integrado en dicha compañía, dando cuenta de la detención por parte de la Policía Local de Griñón de un guardia civil destinado en el puesto. Recibida la noticia, el recurrente transmitió la misma al Centro Operativo de Servicios de la Comandancia de Madrid y solicitó de los operadores de servicio que le pusieran en contacto con el oficial de servicio de incidencias de la Comandancia, que resultó ser el Capitán don Ramón , con quien a continuación el Teniente Indalecio se entrevistó telefónicamente.

Al apreciar el Capitán ciertos síntomas extraños en la conversación mantenida con el recurrente, que razonaba de forma incoherente y repetitiva sobre la detención del guardia con voz excesivamente débil y calmada, comunicó esta circunstancia al Coronel jefe de la Comandancia de Madrid, que le ordenó trasladarse al puesto de Griñón, entrevistarse con el Teniente Indalecio y, en caso de advertir síntomas de embriaguez, practicar una prueba de alcoholemia. A tal efecto, el Capitán requirió el traslado a dicho puesto de un equipo de atestados del Destacamento de Tráfico de Leganés con material adecuado para la práctica de una prueba de alcoholemia.

Una vez en el puesto de Griñón, al que el teniente Indalecio también había acudido para interesarse por el guardia detenido, el Capitán Ramón se entrevistó con él y apreció en su persona síntomas que denotaban un excesivo consumo de bebidas alcohólicas, consistentes en apatía, olor a alcohol, cara muy enrojecida, ojos muy humedecidos, conjuntiva enrojecida hemorrágica, pupilas dilatadas, comportamiento arrogante y no colaborador, halitosis fuerte de cerca y notoria a distancia, incoherencias en la expresión verbal y repetición de ideas o frases y deambulación con movimiento oscilante de la verticalidad del cuerpo.

Por ello, e Capitán Ramón ordenó al demandante someterse a una prueba de alcoholemia mediante aire espirado, que debían realizar los guardias del equipo de atestados del Destacamento de Tráfico de Leganés allí presentes, a lo que el Teniente Indalecio se negó de forma reiterada hasta en once ocasiones a lo largo de una aproximadamente hora, por lo que el Capitán procedió a levantar acta de esta circunstancia, a la vez que los agentes del Destacamento de Tráfico confeccionaron otra en la que reflejaron los síntomas externos que presentaba el Teniente."

Que la referida sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

"Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 229/16, interpuesto por el Teniente de la Guardia Civil don Indalecio contra la resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de fecha 26 de septiembre de 2016, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de 17 de marzo del mismo año, que le impuso la sanción de SIETE MESES DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO como autor de una falta muy grave consistente en "la negativa injustificada a someterse a prueba de alcoholemia, legítimamente ordenada por la autoridad competente, a fin de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio" prevista en el apartado 24 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Resoluciones ambas que confirmamos por ser enteramente ajustadas a Derecho."

Notificada en forma la anterior sentencia, la procuradora de los Tribunales doña María Luisa Martínez Parra, en nombre y representación del teniente de la Guardia Civil don Indalecio , mediante escrito presentado en el Tribunal Militar Central el 19 de diciembre de 2017, anunció su intención de interponer recurso de casación contra la mencionada sentencia, lo que se tuvo por preparado en auto dictado por dicho Tribunal con fecha 14 de septiembre de 2018, procediéndose a su notificación a las partes personadas a las que emplaza para que comparezcan ante esta Sala en el plazo improrrogable de treinta días y ordenando al propio tiempo la remisión de los autos originales.

Personadas las partes, por providencia de fecha 26 de noviembre de 2018, a los efectos previstos en los artículos 90 y siguientes de la LJCA , pasan las actuaciones a la Sección de Admisión de esta Sala, dictando auto de admisión con fecha 10 de diciembre de 2018 por interés casacional.

Notificado el mencionado auto la procuradora doña María Luisa Martínez Parra, en la representación indicada, mediante escrito presentado en el registro general de este Tribunal Supremo el día 30 de enero de 2019, formalizó el anunciado recurso de casación en base a los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción del art. 38 de la L. O. 12/2007 , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española sobre presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción del art. 38 de la L. O. 12/2007 , sobre principio de legalidad, en relación con el art. 7.24 del mismo texto legal y el art. 25.1 de la Constitución Española .

Tercero.- Por infracción del art. 38 de la L. O. 12/2007 , sobre falta de prueba, en relación con el art. 19 de la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

De la demanda se dio traslado Ilmo. Sr. abogado del Estado, que mediante escrito de fecha 22 de febrero de 2019 y dentro del plazo concedido para la contestación a la demanda, solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso confirmando la sentencia recurrida, al ser la misma conforme a Derecho.

Admitido y concluso el presente recurso, y no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni considerándolo necesario la Sala, por providencia de fecha 4 de marzo de 2019, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 19 de marzo de 2019 a las 12:30 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha sido dictada por el Ponente con fecha 20 de marzo de 2019.

La procuradora de los Tribunales doña María Luisa Martínez Parra, en nombre y representación del teniente de la Guardia Civil don Indalecio , interpone recurso de casación frente a la sentencia 201/2017, de 19 de diciembre dictada por el Tribunal Militar Central, en razón a las siguientes alegaciones: 1) por infracción del art. 38 de la Ley Orgánica 12/2007 en relación con el art. 24.2 de la Constitución en cuanto al principio de presunción de inocencia; 2) por infracción del art. 38 de la Ley Orgánica 12/2007 en relación con el art. 7.24 de la misma y el art. 25.1 de la Constitución ; y, 3) por infracción del art. 38 de la L. O. 12/2007 , en relación con su art. 19.

Alega el recurrente que ha sido vulnerado el principio de presunción de inocencia, para lo cual realiza su propia valoración de las pruebas obrantes en la causa. Pero, la mayor o menor fiabilidad en la apreciación de las declaraciones testificales es cuestión que depende del Tribunal de instancia, cuando como en el caso ha tenido elementos de prueba suficientes para llegar a la conclusión a la que llega, que no es irracional, contraria a las reglas de la lógica ni a las máximas de la experiencia. Junto al parte disciplinario existen otras declaraciones testificales que lo corroboran; además, la negativa a someterse a la prueba de alcoholemia, también está acreditado por las propias manifestaciones del recurrente.

En si mismo no es contrario a la lógica el otorgar mayor credibilidad a un testigo respecto de otro; lo sería si aquél afirmara algo contrario a la lógica o a las máximas de la experiencia. Pero, tal no es el caso.

El resto de los argumentos del recurrente no tienen relación con el principio de presunción de inocencia, y por ello, los examinaremos al tratar la cuestión de la tipicidad de la conducta.

El motivo no puede prosperar y debe ser desestimado.

El recurrente en su segunda alegación considera infringido el principio de legalidad en cuanto a la no tipicidad de la conducta.

Al respecto, sus argumentos dicho de forma resumida serían: a) no estaba de servicio; b) se negó a soplar pero no a acudir a un centro médico para que le fuera extraída sangre por un profesional sanitario; c) no se ha acreditado la presencia de dolo y, estima que no concurre dolo pues el teniente "actuó movido por un miedo insuperable que impedía someterse a la prueba de alcoholemia en la forma indicada por el equipo de atestados".

El motivo debe ser desestimado.

El recurrente ha sido sancionado con arreglo al art. 7.24 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil , conforme al cual constituye falta muy grave "la negativa injustificada a someterse a (...) prueba de alcoholemia (...). legítimamente ordenada por la autoridad competente, a fin de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio". Y, la conducta del recurrente se subsume perfectamente en el tipo disciplinario pues concurren todos sus elementos que son: a) la negativa injustificada a someterse a la prueba de alcoholemia; b) que haya sido legítimamente ordenada por la autoridad competente; y, c) con la finalidad de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio. En el presente caso, el recurrente se negó a practicar la prueba de alcoholemia cuya práctica había sido ordenada por el Oficial de servicio de incidencias de la Comandancia, que era el capitán Ramón y, la finalidad de la orden era, precisamente, para constatar la capacidad psicofísica del teniente para prestar servicio.

Frente a ello los argumentos del recurrente no evitan la concurrencia de tales elementos.

El argumento relativo a que el teniente no se encontraba de servicio, no es posible acogerlo, pues después de llamar al oficial del servicio de incidencias de la Comandancia, el teniente acudió al puesto de Griñón, de manera que aunque antes no estuviera de servicio, con su actuación ya se puso de servicio; por otra parte, la negativa a la prueba de alcoholemia tiene la finalidad de conocer la capacidad psicofísica de la persona para prestar servicio, pero no significa que deba ser realizada "durante" el servicio.

La obligatoriedad de someterse a las pruebas de alcoholemia, supone que su negativa constituye una falta muy grave, con lo que ya pone de manifiesto la Ley Disciplinaria la importancia que otorga a dicha negativa; lo cual es lógico dado que se trata de personas que tienen permanente a su disposición, al menos, un arma. Pero, además, el deber de someterse a dicha prueba se encuentra en el art. 23 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, que dispone que "los Guardias Civiles tienen la obligación de someterse a los reconocimientos psicofísicos necesarios para determinar su aptitud para el servicio. Reglamentariamente se establecerá la forma y plazos derivados de esta obligación"; y, con mayor precisión en el art. 57 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil , determina que "en el expediente de aptitud psicofísica figurarán los resultados de los reconocimientos médicos y de las pruebas psicológicas y físicas que se realicen, con el contenido y periodicidad que se establezca reglamentariamente según el empleo, escala, edad y circunstancias personales. Estos reconocimientos y pruebas se podrán realizar en cualquier momento a iniciativa fundamentada del propio interesado o del jefe de su unidad, centro u organismo, que será documentada por escrito y encabezará el correspondiente expediente. También figurarán todos aquellos que se realicen con objeto de determinar si existe insuficiencia de condiciones psicofísicas, a los efectos establecidos en la presente Ley.

Los reconocimientos y pruebas podrán comprender análisis y comprobaciones con carácter obligatorio, encaminados a detectar los estados de intoxicación etílica y el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

Los resultados de los reconocimientos médicos y pruebas psicológicas quedarán salvaguardados por el grado de confidencialidad que la legislación en materia sanitaria les atribuya": así pues, como hemos trascrito en el citado párrafo 2º establece específicamente el carácter obligatorio de someterse a las pruebas encaminadas "a detectar los estados de intoxicación etílica". Y, precisamente, el incumplimiento de este deber es lo que da lugar a la infracción disciplinaria.

Por último, el recurrente argumenta que "actuó movido por un miedo insuperable que le impedía someterse a la prueba de alcoholemia". Acudió el equipo de atestados y lo único que se le ordenó es que se sometiera a la prueba de alcoholemia (soplar) a la que viene obligado a someterse todo conductor (es más su negativa da lugar a un delito con arreglo al Código Penal). Teniendo en cuenta que la orden (legítima) no comportaba nada que no se le exija a cualquier conductor, es difícil pensar que un miembro de la Guardia Civil, y además con el empleo de teniente, pueda actuar movido por un "miedo insuperable" ante el hecho de tener que soplar.

Dicho lo anterior, es evidente que no concurre "miedo insuperable". Esta eximente requiere un elemento subjetivo y uno objetivo. Y, desde ya, el elemento subjetivo no concurre, pues este implica que se trate de un miedo real y no imaginario; de un miedo incontrolable y no dominable para la generalidad de las personas, lo que debe valorarse conforme al baremo del hombre medio. Es evidente que ante una prueba que consiste en soplar y que se exige a todo conductor, no puede hablarse de que conforme al baremo del hombre medio exista el miedo "insuperable".

La última queja del recurrente se centra en la vulneración del principio de proporcionalidad.

Los antecedentes son proporcionales a los consecuentes cuando concurre una igualdad de razón. Por ello, la proporcionalidad implica la igualdad en una serie de razones, y en el caso concurre tal igualdad entre la razón que supone la negativa a someterse a la prueba de alcoholemia y la razón que implica la suspensión de empleo. En efecto, la proporcionalidad exige el cumplimiento de tres controles: a) el control de la adecuación (o idoneidad, lo que, en ocasiones, se conduce a la razonabilidad); b) la necesidad (que, en realidad, principalmente puede aparecer como un problema de opciones legislativas); y, c) la ponderación (que viene a constituir la proporcionalidad en un sentido estricto). Así pues, la proporcionalidad, implica que exista una correlación y adecuación de la sanción con el hecho que la motiva (su gravedad) y con el fin que la justifica. Al respecto suele afirmarse la necesidad de que concurra un equilibrio adecuado. En su examen suele acudirse, por una parte, al bien jurídico tutelado o protegido por la norma, en este caso la capacidad psicofísica para prestar servicio; bien jurídico que supone un fin digno de protección dadas las implicaciones que tiene para la confianza en el sistema de convivencia social, el hecho de que un miembro de la Guardia Civil entre de servicio sin la capacidad psicofísica precisa para ello. Y, por otra parte, con el autor del hecho, lo que se lleva a cabo mediante el análisis de la culpabilidad, esto es de la imputación concreta a la persona de que se trate.

Ahora bien, y sin perjuicio de que, en términos generales, la sanción establecida resulta cercana a lo que exige la proporcionalidad, sin embargo, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el hecho, como es que inicialmente se encontraba fuera de servicio, aunque luego el mismo se pusiera de servicio, así como la razón que motivó al teniente sancionado a ponerse de servicio, acto que fue previo a la negativa a la prueba de alcoholemia, así como los efectos enlazados a una sanción de este tipo cuando es superior a los seis meses, es por lo que se considera que la proporcionalidad de la sanción ha de graduarse en la de seis meses de suspensión de empleo.

Así pues, esta alegación debe ser estimada con esta amplitud, sin que deba irse más allá pues así lo exige la proporcionalidad.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L. O. 4/1987 de 15 de julio .

El motivo esencial de mi desacuerdo es con el fundamento de derecho cuarto de la sentencia 87/2018 dictada en el recurso de casación n.º 201/87/2018. Y son dos razones especialmente las que me obligan a formular el presente voto. La primera, porque en dicho fundamento se aducen una serie de consideraciones generales y retóricas sobre el principio de proporcionalidad y ayunas de cualquier censura o crítica al fundamento de derecho séptimo de la sentencia de instancia. Y la segunda de ellas, porque la sentencia ha quebrado el carácter revisor de la jurisdicción contenciosa y ha sustituido a la Administración en el ejercicio de la potestad sancionadora.

1. La proporcionalidad -principio apuntado en el artículo 106.1 de la Constitución y positivamente recogido en el artículo 19 de la LORDGC , 12/2007- juega como regla de elección de la más adecuada, entre las posibles sanciones a imponer, a la conducta antidisciplinaria realizada, de tal forma que lo determinante de dicha elección será, precisamente, la entidad y circunstancias de la infracción, genéricamente contemplada. Es, pues, la correspondencia que ha de existir entre los hechos que definen la conducta del presunto autor y las sanciones legalmente establecidas, la armonía o adecuación objetiva, en suma, entre la infracción y la sanción. El citado precepto, determina que "las sanciones que se impongan en el ejercicio de la potestad sancionadora atribuida por esta Ley guardarán proporción con la gravedad y circunstancias de las conductas que las motivan y se individualizarán atendiendo a las vicisitudes que concurran en los autores y a las que afecten al interés del servicio".

Y es doctrina de la sala, y así lo venimos diciendo con reiterada virtualidad, que la proporcionalidad de las sanciones incumbe establecerla en primer término al legislador, que crea los tipos disciplinarios y prevé las correcciones que considera aplicables a las infracciones (por todas sentencias 26.6.12 y 22.2.13 ), correspondiendo luego a la autoridad sancionadora en el ejercicio de la potestad que le es propia, a quien incumbe decidir sobre la proporcionalidad y eventual individualización de la sanción elegida en términos de razonable motivación, de manera que la que se imponga represente adecuada respuesta a la antijuridicidad del hecho y a la culpabilidad del autor, correspondiendo verificar la legalidad de lo actuado al órgano jurisdiccional (sentencias 22.6.2009; 29.6.2009; 4.2.2010, 6.7.2010 y 2.11.11, entre otras).

También hemos dicho que la autoridad sancionadora puede imponer cualquiera de las sanciones previstas para la infracción de que se trate, dando cuenta motivada de su decisión, (sentencias 24.4.2007; 24.9.2008; 3.4.2009; 18.12.2009; 1.3.2010, y 6.7.2010). Y, finalmente, en los casos en que la sanción impuesta sea la más grave e irreversible de las previstas, venimos afirmando la necesidad de realizar un esfuerzo argumentativo a modo de motivación reforzada (sentencias 7.5.2008 y 6.7.2010, entre otras).

En el caso de autos, al hallarse la sanción impuesta -siete meses de suspensión de empleo-, entre las específicamente contempladas en el artículo 11 LORDGC , no cabe duda de que la exigible proporcionalidad queda debidamente satisfecha desde el punto de vista objetivo con la cumplida adecuación entre la entidad de la conducta observada y la clase y naturaleza de tal sanción y así se razonó cumplidamente por el Tribunal Militar Central.

Además, la sentencia de instancia habrá de ofrecer las razones de la individualización de la sanción, que, de otro lado, no es más que la "singularización" del caso o especificación de las circunstancias que concurren, ajustando la sanción ya valorada -según criterio de proporcionalidad- al caso particularizado.

Pues, desde la intangibilidad de los hechos probados, los razonamientos ofrecidos por la sentencia de instancia resultan ser racionales y bastantes.

El fundamento de derecho séptimo de aquella se redactó en los siguientes términos:

" SÉPTIMO.- Aduce por último el demandante falta de proporcionalidad de la sanción impuesta, que a su juicio no respeta los criterios de individualización señalados en artículo 19 LORDGC .

I) El citado precepto establece en su párrafo primero que las sanciones que se impongan en ejercicio de la potestad sancionadora atribuida por ella guardarán proporción con la gravedad y circunstancias de las conductas que las motiven y se individualizarán atendiendo a las vicisitudes que concurran en los autores y a las que afecten al interés del servicio. Tras lo cual, el párrafo segundo añade que para la graduación de la sanción que se vaya a imponer, actuando bajo el principio de proporcionalidad, se tendrán en cuenta, los siguientes criterios: a) La intencionalidad; b) la reincidencia, siempre que no constituya una falta en sí misma; c) el historial profesional, que, a estos efectos, sólo podrá valorarse como circunstancia atenuante; d) la incidencia sobre la seguridad ciudadana; e) la perturbación en el normal funcionamiento de la Administración o de lo servicios que le estén encomendados; f) el grado de afectación de la falta cometida a los principios de disciplina jerárquica, subordinación, así como a la imagen de la Institución; g) en las infracción basadas en una previa condena penal (artículos 7.13 y 8.29), se valorará específicamente la cuantía o la entidad de la pena impuesta en virtud de sentencia firme, así como la relación de la conducta delictiva con las funciones y tareas asignadas.

La norma se interpreta por la jurisprudencia con arreglo a las siguientes pautas, contenidas entre otras en SSTS de 22 de febrero de 2013 , 12 de diciembre de 2014 , 5 de junio y 28 de julio de 2015 , 24 de octubre de 2016 y 4 de mayo de 2017 ).

1. El párrafo primero contiene las reglas integrantes del principio de individualización proporcionada de la sanción disciplinaria a imponer en cada caso que deben seguirse por la autoridad disciplinaria. Y el segundo añade unos criterios de graduación de las sanciones que no son sino la concreción de los cánones, reglas o medidas de individualización de la sanción más adecuada ya elegida entre las legalmente posibles, que lo ha sido en función de la naturaleza o gravedad, y circunstancias de los hechos, de la significación especialmente contraria a los bienes jurídicos tutelados por el tipo disciplinario o entidad antidisciplinaria objetivamente considerada del hecho o conducta.

2. La individualización de la sanción se realizará atendiendo a las vicisitudes que concurran en los autores y a las que afecten al interés del servicio, siendo las mismas de dos clases: una de carácter personal o subjetivo y otros, las que afecten al interés del servicio, de naturaleza objetiva o de resultado.

3. Se trata de una enumeración cerrada, que excluye la utilización de cualquier otro criterio para graduar las sanciones. A tal efecto, en el párrafo segundo del precepto se contienen unos criterios generales aplicables a cualquier clase de faltas y otros específicos atenientes únicamente a las faltas tipificadas en el apartado 13 del artículo 7 y en el apartado 29 del artículo 8, infracciones en las que además de los criterios generales, habrá de valorarse de manera cumulativa la cuantía o entidad de la pena impuesta en la sentencia firme condenatoria y la relación de la conducta delictiva con las funciones y tareas asignadas al encartado.

4. La alegación consistente en la falta de proporcionalidad de la sanción es ajena al recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario, salvo cuando la sanción impuesta vulnere el principio de tipicidad de las sanciones. Como afirman entre otras SSTS de 24 de enero de 2014 y 9 de marzo de 2015 , los problemas que suscita la proporcionalidad son cuestiones de mera legalidad ordinaria y quedan fuera del ámbito del citado proceso de tutela de derecho fundamentales, de modo que solo cuando en el ejercicio de la potestad disciplinaria se impusiera alguna sanción que no s e correspondiera con las que para la falta apreciada estuvieran establecidas como posibles en la norma sancionadora quedaría anudado al quebranto a la proporcionalidad con la infracción de principio de legalidad, lo que permitiría sus tutela en la vía procesal del recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario.

   II) En el presente casos, las resoluciones impugnadas motivan adecuadamente la elección y graduación de la sanción impuesta, atendiendo para ello a la perturbación del servicio que produjo tanto en el puesto de Griñón como en el Departamento de Tráfico de Leganés y al perjuicio causado por hechos a los principios básicos de jerarquía y disciplina que rigen el funcionamiento Armado.

   Este Tribunal comparte plenamente los dos criterios, especialmente el derivado de la condición de oficial del recurrente, que intensifica la lesión de la disciplina, al ser contrario al ejemplo que como tal debía ofrecer a sus subordinados, entre los que se encontraba el propietario del automóvil dañado. Por ello, la selección de las sanciones de aflictividad intermedia entre previstas por el artículo 11.1 LORDGC para las faltas disciplinarias muy graves (la suspensión de empleo) y su aplicación en una extensión ciertamente cercana a su límite mínimo (siete meses en un arco que abarca desde los tres meses y un día hasta los seis años) ha de estimarse respetuosa con el citado artículo 10 LORDGC y con las reglas de la proporcionalidad e individualización que el mismo establece."

   La única cuestión que dilucidar consistía en que el recurrente defiende que el inciso de la frase que ahora subrayamos "al ser contrario al ejemplo que como tal debía ofrecer a sus subordinados, entre los que se encontraba el propietario del automóvil dañado ", a su juicio, prueba que el tribunal se confundió con otro proceso diferente al resultar ajeno al procedimiento tal extremo.

   Entiendo que no tiene razón el recurrente. En efecto, de la lectura de la totalidad del fundamento jurídico en que se encuentra ínsita la frase en cuestión, fluye que se trata de un mero lapsus calami, que hubiera sido fácilmente subsanable en la instancia a través de los mecanismos legalmente establecidos, pero que no vicia de nulidad la sentencia ni desvirtúa los razonamientos contenidos en el séptimo apartado de su fundamentación jurídica.

   Y para dilucidar tal cuestión, basta leer las consideraciones sobre proporcionalidad e individualización de la sanción que realizó la autoridad disciplinaria: "La proporcionalidad -principio apuntado en el apartado primero del artículo ciento seis de la Constitución y positivamente recogido en el mencionado artículo diecinueve de la LORDGC - juega como regla de elección de la más adecuada, entre las posibles sanciones a imponer, a la conducta antidisciplinaria realizada, de tal forma que lo determinante de dicha elección será, precisamente, la entidad y circunstancias de la infracción, genéricamente contemplada. Es, pues, la correspondencia que ha, de existir entre los hechos que definen la conducta del presunto autor y las sanciones legalmente establecidas, la armonía o adecuación objetiva; en suma, entre la infracción y la sanción.

   Pues bien, de entre las posibles sanciones a imponer, es la de suspensión de empleo la que se considera más proporcionada a la conducta desplegada por el encartado, cuya gravedad resulta del absoluto y total desprecio a los principios de disciplina, jerarquía y subordinación a que todo Guardia Civil debe, imperativamente, adecuar su actuación y del completo olvido del deber legal que pesa sobre todo miembro del Instituto Armado de su pertenencia de someterse a los reconocimientos psicofísicos y pruebas, incluidos análisis y comprobaciones encaminados a detectar los estados de intoxicación etílica y el consumo de drogas tóxicas o sustancias similares, necesarias para determinar su aptitud para el servicio.

   Siendo la suspensión de empleo una sanción de extensión variable (de tres meses y un día hasta de seis años), corresponde fijar su duración aplicando para ello el principio de individualización, definido como la singularización del caso o especificación de circunstancias humanas, profesionales y ambientales que concurran, ajustando la sanción al caso particularizado, debiendo ponderar, en definitiva, por un lado las circunstancias que concurran en el autor (personalidad, antecedentes, empleo etc.) y, por otro, las que puedan afectar al Servicio. Dado el empleo del expedientado, su puesto en el momento de suceder los hechos (Jefe Accidental de la Compañía de Getafe), la perturbación ocasionada en el servicio que en ese momento se prestaba en el Puesto de Griñón, la necesidad de recabar la presencia de un equipo de Atestados de la Agrupación de Tráfico en detrimento de su servicio regular, y el menoscabo del principio de ejemplaridad a que como Oficial viene obligado, determinar la imposición de la sanción de SUSPENSIÓN DE EMPLEO POR EL TIEMPO DE SIETE MESES, con los efectos previstos en el artículo trece de la LORDGC , no pudiendo solicitar otro en el tiempo de dos años en las Unidades pertenecientes a la Compañía de Getafe por estimarse que comportamientos como el aquí analizado determinan la pérdida de confianza respecto del infractor, quien ha demostrado que es incapaz de asumir las más elementales obligaciones que le incumben, lo que aconseja su alejamiento de la Unidad a que pertenecía en el momento de ocurrir los hechos depurados.

   Asimismo, en aplicación de lo previsto en el número cuatro del artículo noventa y dos de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre , el tiempo que ha permanecido el expedientado en suspensión de funciones deberá de abonarse a la presente sanción."

   Tampoco se entiende que el hecho de que el recurrente no estuviera de servicio, se recoja como trascendente en la sentencia de la sala de la que discrepo para imponer otra sanción distinta a la adoptada y debidamente justificada por la autoridad disciplinaria.

   Pues bien, resulta obligado recordar cuanto hemos venido sosteniendo, tal como lo hace la autoridad disciplinaria en su resolución sancionadora, nuestra sentencia de 21 de octubre de 2013 , y, entre otras la de 19.03.19 (por todas), donde decíamos que « ...es de todo punto incorrecto reducir el término 'servicio' a la esfera de la actividad laboral con olvido de las muchas obligaciones que debe asumir el Guardia Civil -con su reverso de los derechos que por la misma le corresponden- que no es un simple asalariado, sino que goza de un completo 'status' profesional que además de tenerle en situación de disponibilidad permanente, en suma, de constante entrega al servicio del Cuerpo, le obliga a cumplimentar toda orden legítimamente emanada del superior en tanto no emerja el deber de desobediencia» .

   2. Ocurre en el presente caso que:

1. En la interposición, a los efectos del presente voto, se denuncia por la representación del recurrente la infracción del art. 38 LRDGC en relación con el 19 de la misma ley. Por auto de esta Sala de fecha 10 de diciembre de 2018 se acordó que ello tenía interés casacional por supuesta infracción del principio de proporcionalidad del artículo 19 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de régimen disciplinario de la Guardia Civil .

2. Y en aquel trámite se indica claramente que los argumentos ofrecidos por la sentencia recurrida no responden al presente caso; toda vez que en los hechos controvertidos no guardan relación con ningún vehículo ni propietario del mismo, al que se refiere la sentencia de instancia, incurriendo por ello en un claro error.

3. De otro lado, el recurrente fija nítidamente tanto el objeto del recurso como su pretensión al decir que "la pretensión deducida por mi mandante en el presente recurso de casación tiene por objeto la anulación de la sentencia recurrida y de las resoluciones recurridas, solicitando se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

   - Se acuerde la estimación del presente Recurso de Casación interpuesto; anulando la sentencia recurrida y en consecuencia, se acuerde haber lugar al recurso contencioso disciplinario interpuesto, declarando nulas la Resolución del Sr. Ministro de Defensa, que DESESTIMA el recurso de Alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 17 de marzo de 2016 dictada en el Expediente Disciplinario NUM001 , en la que se acuerda imponer, al Oficial que suscribe, la sanción de 7 MESES DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO con los efectos que establece el art. 13.2 de la Ley 12/2008 , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (LRDGC), no pudiendo obtener destino en el tiempo de dos años en las Unidades pertenecientes a la Compañía de Getafe (Madrid); como autor de la falta muy grave, prevista en el art. 7.4 de la Ley 12/2007 , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil (en adelante LRDGC) consistente en la "la negativa injustificada a someterse a prueba de alcoholemia, legítimamente ordenada por la autoridad competente, a fin de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio"; y se proceda a dejar sin efecto la anotación efectuada en la documentación personal del demandante.

4. Y en el suplico no interesa de manera subsidiara la imposición de cualquier otra sanción, y así dice:

   A LA SALA SUPLICO: Que habiendo presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo, y, en su virtud, me tenga por personada y parte, por INTERPUESTO RECURSO DE CASACIÓN, en tiempo y forma, contra la Sentencia de 19 de diciembre de 2017 , en virtud de la cual, se desestima el Recurso contencioso interpuesto contra la Resolución del Sr. Ministro de Defensa, que DESESTIMA el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Director General de la Guardia Civil de fecha 17 de marzo de 2016 dictada en el Expediente Disciplinario NUM001 , y previos los trámites procedentes, en su día dicte Sentencia en la que, casando y anulando la Sentencia recurrida ya referenciada, se estime plenamente nuestro recurso en los términos interesados."

5. La ilustre representación del Estado se opone al recurso tratando de rebatir estrictamente las cuestiones planteadas por la contraparte.

   3. Dispone el artículo 93.1 de la LJCA que las pretensiones del recurso de casación deberán tener por objeto la anulación, total o parcial, de la sentencia o auto impugnados y, en su caso, la devolución de las actuaciones al Tribunal de instancia o la resolución del litigio por la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo dentro de los términos en que apareciese planteado el debate. Y la sentencia de la que discrepo, obviando toda referencia o crítica al razonamiento justificativo realizado en la instancia, precisamente, sobre la proporcionalidad e individualización de la sanción y al hecho de que pudiera adolecer del vicio denunciado por el recurrente, acepta, con fundamento en unas razones genéricas referentes a la proporcionalidad que no a la individualización de la sanción, la vulneración del principio de proporcionalidad, anula parcialmente la sentencia, y la sala sustituye a la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora, imponiendo en esta sede casacional directamente otra sanción que entiende aplicable a los hechos, sin que las partes hubieran planteado tal posibilidad.

   Pues bien, conviene recordar que el artículo 87 bis de la LJCA , precisa que la sentencia resolverá las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso (el subrayado es nuestro) y cuando justifique la necesidad, ordenar la retroacción de actuaciones a un momento determinado del procedimiento de instancia para que siga el curso ordenado por la ley hasta su culminación.

Es por todo ello que estimo que la decisión adoptada por la sala no es conforme con la naturaleza revisora de la jurisdicción contenciosa, ni aun entendiendo este concepto de la manera más amplia, como lo viene haciendo este Tribunal, porque como se ha venido sosteniendo en múltiples sentencias, la sala no puede sustituir a la Administración en el ejercicio de la potestad sancionadora y sí limitarse a revisar su actuación.

Efectivamente, el presente caso, obviamente, no tiene encaje en el orden penal, donde no repugna que, formulándose las acusaciones y defensas en el juicio oral, con pleno respeto del derecho de defensa (y no olvidemos que en sede contenciosa tiene carácter supletorio la ley de enjuiciamiento civil) pueda regir el principio de que quien puede sancionar con una pena más grave también pueda hacerlo con una menor, siempre respetando, naturalmente, los hechos probados. Pero la jurisdicción contenciosa, por su carácter revisor, entiendo, impide esta modificación de la sanción impuesta porque ni en vía administrativa, ni en vía judicial, las partes lo han solicitado ni tampoco han podido pronunciarse al respecto.

En consecuencia, y por cuanto queda expuesto, soy de la opinión de que la sentencia, debió desestimar el recurso de casación interpuesto. Y para el supuesto de que, reconocida la violación de la individualización de la sanción, intrínsecamente anudado al principio de proporcionalidad y al de legalidad ( art. 25 CE ), en los términos formulados por el recurrente, debió limitarse bien a anular la sentencia con estimación del recurso, o bien, anular la sentencia de instancia y ordenar la retroacción de actuaciones para que se dictara otra que corrigiera los defectos apreciados pues el hecho de la confusión padecida justificaría de manera bastante esa decisión.

Francisco Javier de Mendoza Fernandez