ATS, 28 de Febrero de 2019

En el RCA 5394/2018 se ha dictado providencia de 29 de noviembre de 2018 por la que fueron inadmitidos a trámite los recursos de casación preparados por la procuradora doña Carmen Cervero Junquera, en nombre de doña Aurora , y por el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, contra la sentencia dictada el 29 de mayo de 2018 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso nº 717/2017 .

La inadmisión a trámite del recurso de casación preparado se acordó conforme al siguiente tenor literal:

"[c]onforme al artículo 90.4.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ("LJCA"), su inadmisión a trámite por referirse sustancialmente a cuestiones de hecho excluidas de la casación en virtud del artículo 87 bis LJCA , cuya apreciación y valoración en la instancia, tal y como resulta de la sentencia recurrida, se discute en cuanto determinó el fallo.

En lo que atañe a la invocación por parte de la representación procesal de doña Aurora , del artículo 88.3.b) LJCA , la parte recurrente no justifica la concurrencia del presupuesto para que opere la presunción que dicho precepto establece, no en vano, la invocación de la referida presunción exige dar un paso más en el razonamiento, justificando que el supuesto (y alegado) apartamiento ha sido "deliberado", esto es, consciente y reflexivo, tal como señala el referido artículo 88.3.b) LJCA -por todos, autos de 13 de julio de 2017 (recurso de queja 379/2017) y de 20 de julio de 2017 (recurso de queja 393/2017); y la parte recurrente nada dice desde esta perspectiva, limitándose a señalar que "el hecho de que, como se ha expuesto, la Sentencia aquí recurrida se aparte de los criterios establecidos por otros tribunales, y la necesidad de que dicho Tribunal valore el criterio del TSJ de Asturias al respecto, en este y otros casos, confirmándolo o casándolo, justifica de por sí, la existencia del interés casacional en el supuesto que nos ocupa, más aún cuando dicha interpretación determina el sentido del fallo".

De igual forma, tampoco se justifica, en lo que atañe a la invocación del artículo 88.3.a) LJCA por la Administración recurrente, la concurrencia del presupuesto para que opere la presunción que dicho precepto establece, pudiendo ser inadmitido el recurso mediante providencia ( vid. auto de 30 de marzo de 2017, RCA/266/2016, FJ 2º, y los que en él se citan), habida cuenta de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Sin que proceda la imposición de costas al haber comparecido las partes en su doble condición de recurrentes y recurridos".

1. La representación de la Administración General del Estado, mediante escrito fechado en 14 de diciembre de 2018, promovió incidente de nulidad de actuaciones contra la citada providencia de inadmisión, al entender que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24 de la Constitución Española ["CE "], en lo sucesivo), desde la perspectiva de su acceso al recurso de casación, y el derecho a la igualdad en la aplicación judicial del Derecho ( artículo 14 CE ).

2. Con invocación del artículo 241 de la Ley 1/1985, Orgánica del Poder Judicial , de 1 de julio (BOE de 2 de julio) ["LOPJ"], el abogado del Estado considera que la providencia antes citada: "vulnera, en primer lugar, el indicado derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución al inadmitir a trámite el mismo " por referirse sustancialmente a cuestiones de hecho excluidas de la casación en virtuddel artículo 87 bis LJCA , cuya apreciación y valoración en la instancia, tal y comoresulta de la sentencia recurrida, se discute en cuanto determinó el fallo", fórmula genérica utilizada en numerosas ocasiones por esa Sección, que no colma las exigencias de congruencia y motivación, siquiera sucinta, de las resoluciones de inadmisión cuando en este caso, como se deduce de la lectura del escrito de preparación de esta parte, en ningún momento se han discutido ni puesto en entredicho los hechos que sirven de sustrato a la decisión de la Sala (en concreto, la extinción de la relación laboral de la recurrente el 22 de enero de 2013 y el nombramiento de la misma como consejera dominical de la misma empresa el 23 siguiente así como el importe de la indemnización por despido y en concepto de compensación por jubilación percibidas por la interesada). La cuestión a analizar, por el contrario, es estrictamente jurídica y no es otra que determinar, por un lado, si con el nombramiento como consejera de la empresa ha existido o no una real y efectiva desvinculación de la misma, requisito necesario para el reconocimiento de la exención por despido o cese del trabajador a que se refiere el artículo 7.e) Ley 35/2006, del IRPF en relación con el artículo 1 del Real Decreto 439/2007 , que aprueba su Reglamento, y por otro, los límites aplicables a las indemnizaciones percibidas por el personal de alta dirección, a los mismos efectos impositivos, por lo que puede decirse, con los mayores respetos, que la motivación de la providencia resulta incongruente, irrazonable, carente de justificación o es resultado de un error patente y por ello vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución Española .".

3. A continuación, el Abogado del Estado considera asimismo vulnerado el principio de igualdad en la aplicación judicial de la ley del artículo 14 CE , garantía de la tutela judicial efectiva, toda vez que en lo concerniente a la infracción del artículo 7.e) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (BOE de 29 de noviembre) ["LIRPF"], en relación con el artículo 11.Uno del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección (BOE de 12 de agosto) y la existencia o no de un mínimo obligatorio a los efectos de la práctica de la retención correspondiente sobre la indemnización satisfecha a efectos del IRPF, esta Sección, en su auto de 25 de octubre de 2017 (casación 2727/2017 ECLI: ES: TS. 2017: 12255A), ya ha tenido oportunidad de admitir un recurso de casación sobre una cuestión idéntica a fin de: "Determinar si, a la luz de la doctrina sentada en la sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2014 (casación para la unificación de doctrina 1197/2013; ES:TS:2014:3088 ), necesariamente se ha de entender, o no, que en los supuestos de extinción del contrato de alta dirección por desistimiento del empresario existe el derecho a una indemnización mínima obligatoria de 7 días de salario por año de trabajo, con el límite de seis mensualidades, y, por tanto, que esa cuantía de la indemnización está exenta de tributación en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, al amparo del artículo 7.e) de la LIRPF ".

4. Arguye, finalmente, que la providencia en cuestión infringe el artículo 90.3.b) de la Ley 29/1998 de 13 de julio, de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa (BOE de 14 de julio) ["LJCA"] en relación con el 88.3 del mismo texto legal , que obliga a que la inadmisión, en los supuestos de presunción de interés casacional, se realice por medio de auto motivado, pues "(S)i bien es cierto que esa Sección ha consagrado como doctrina, aplicada en la providencia ahora dictada, que la falta de justificación de la concurrencia del presupuesto para que opere la presunción del artículo 88.3 a) LJCA (inexistencia de jurisprudencia) permite que el recurso pueda inadmitirse mediante providencia, consideramos, en primer lugar, con los mayores respetos, que el escrito de preparación cumple con todos los presupuestos de procedibilidad del recurso del artículo 89.2 LJCA , conteniendo además una argumentación suficiente de la concurrencia, en las dos cuestiones suscitadas, del presupuesto para que entre en juego la presunción del artículo 88.3.a) LJCA (inexistencia de jurisprudencia). Es más, consideramos que el motivo esgrimido en el auto para entender que no se ha acreditado la concurrencia del presupuesto para que opera la presunción, "habida cuentade los hechos declarados probados por la sentencia de instancia ", no guarda, con los mayores respetos, de nuevo, relación alguna con las cuestiones planteadas pues esos hechos, como hemos dicho, no se discuten en absoluto, siendo simplemente el presupuesto de las infracciones de los preceptos legales producidas por la sentencia, sobre cuya interpretación, como se razonado en el escrito, no consta la existencia de doctrina jurisprudencial.

   Al razonar la providencia de inadmisión respecto a la invocación del artículo 88.3.a) LJCA de la forma expuesta y privar por tanto a esta representación del recurso de casación ha ocasionado a la misma una efectiva indefensión material vulneradora, de nuevo, del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE ".

5. En suma, (i) al existir motivos fundados de relevancia casacional, (ii) al considerarse la providencia dictada arbitraria, por haber concluido de forma opuesta en otro procedimiento el propio Tribunal Supremo, y (iii) al haber adoptado la forma de providencia la decisión de inadmitir, se han vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva y a la igualdad en la aplicación de la justicia.

6. Termina interesando de esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que "se sirva estimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por esta parte y dicte auto por el que se admita el recurso de casación preparado por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la Administración recurrente, contra la sentencia la sentencia dictada el 29 de mayo de 2018 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso 717/2017 , sobre las dos cuestiones de interés casacional objetivo a las que se refiere su escrito de preparación.

   Subsidiariamente y en todo caso, que lo admita respecto a la segunda de ellas relativa a la infracción del artículo 7.e) LIRPF en relación con el artículo 11.Uno del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección y la existencia o no de un mínimo obligatorio a los efectos de la práctica de la retención correspondiente por la clara vinculación del principio de igualdad en la aplicación judicial de la ley.".

1. Por diligencia de ordenación de 23 de enero de 2019 se dio traslado del escrito promotor del incidente de nulidad de actuaciones a todas las partes personadas, para que pudieran presentar alegaciones en el plazo de cinco días, lo que ha hecho doña Aurora , mediante escrito registrado el 1 de febrero de 2019, en el que interesa de esta Sección Primera su resolución: "a) Se acuerde la desestimación del incidente, confirmando la inadmisión del recurso de casación preparado por la Abogacía del Estado. b) Que en cualquier otro supuesto de estimarse las pretensiones del Letrado público, la subsiguiente admisión del recurso de casación se extienda paralelamente al recurso preparado por esta representación procesal".

La representación procesal de doña Aurora considera que la providencia de 29 de noviembre de 2018 no ha vulnerado los derechos fundamentales de la recurrente a la tutela judicial efectiva y a la igualdad en la aplicación judicial del Derecho.

2. Entiende que la providencia acuerda, de forma totalmente motivada, la inadmisión a trámite del recurso de casación preparado, de conformidad con lo previsto en el artículo 90.4.b) LJCA , sin que sea dable admitir una quiebra del principio de tutela judicial efectiva, no en vano, argumenta "que el acceso al recurso de casación excede con mucho el derecho de defensa consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española .

   En este sentido, el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) tiene establecido de forma reiterada que este derecho alcanza a someter a los Tribunales la controversia, pero no existe un derecho indubitado a la segunda instancia, mucho menos a casación (...) Así, si esa circunstancia ya bastaría por sí sola para excluir la inadmisión del recurso de entre las infracciones del derecho a la tutela judicial susceptibles de amparo constitucional y, con ello, susceptible de habilitar la nulidad de actuaciones que ahora se pretende, parece si cabe más evidente su exclusión cuando la inadmisión viene referida al recurso de casación.

   El recurso de casación se encuentra actualmente configurado como la vía a través de la cual una vez finalizadas todas las vías de recurso ordinario ante los Tribunales de Justicia, el máximo Órgano Judicial puede fijar doctrina legal, por tanto una vía absolutamente excepcional, en la que queda limitado su acceso a aquellos supuestos en los que concurra interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, lo que deja en un plano absolutamente subsidiario los intereses personales de los recurrentes.

   En esa línea, mi representada entiende que el hecho de que el Alto Tribunal haya desestimado el acceso a casación no implica quebranto de derecho a la tutela judicial alguno, quedando por ello inhabilitada esta vía excepcional", citando para sostener esta tesis nuestro auto de 9 de marzo de 2018 (casación 4582/2017 ECLI:ES:TS:2018:2728 A).

3. En segundo lugar, la parte recurrida se opone a la estimación del incidente de nulidad, al apreciar que la existencia o inexistencia de desvinculación entre la empresa y el trabajador, es una mera cuestión probatoria "es decir, se trata de determinar, a la luz de todos los hechos puestos de manifiesto a lo largo del procedimiento si en este caso concreto se ha producido una efectiva desvinculación entre ambas partes que permita aplicar la exención prevista en el artículo 7 de la LIRPF ", por lo que, en consecuencia, comparte lo manifestado en la providencia de inadmisión de recurso de casación dictada por este Tribunal, en la medida en que se trata de cuestiones de hecho que ya han sido puestas de manifiesto y valoradas debidamente por la Sala de instancia.

4. No comparte tampoco la representación procesal de doña Aurora el motivo de nulidad planteado por el Abogado del Estado relativo a la vulneración del principio de igualdad en cuanto, entiende, que la cuestión concerniente a la determinación de si existe una cuantía indemnizatoria mínima a efectos de aplicar la exención prevista en el artículo 7.e) LIRPF fue admitida mediante Auto de 25 de octubre de 2017 . Y se opone a ello "en la medida en que la Providencia de inadmisión nada dice sobre la inexistencia de interés casacional sino sobre la falta de justificación y prueba del mismo. No se trata, pues, de valorar la existencia o no de interés casacional, sino de cumplir con uno de los requisitos básicos para la admisión de un recurso de casación, la justificación del interés casacional."

5. Termina su escrito de oposición subrayando que, si el incidente de nulidad tuviera efectos únicamente en la parte que corresponde al Abogado del Estado, al plantear la correcurrente cuestiones de derecho en su recurso de casación también inadmitido, vería seriamente perjudicados sus intereses.

1. Debemos comenzar recordando una vez más que el Tribunal Constitucional ha destacado, así en la sentencia 7/2015, de 22 de enero (ES:TC:2015:7 ), FJ 3º, que ""el acceso a los recursos tiene una relevancia constitucional distinta a la del acceso a la jurisdicción. Mientras que el derecho a la obtención de una resolución judicial razonada y fundada goza de una protección constitucional en el art. 24.1 CE , el derecho a la revisión de esta resolución es, en principio, y dejando a salvo la materia penal, un derecho de configuración legal al que no resulta aplicable el principio pro actione . Además, a diferencia del derecho de acceso a la jurisdicción, "el derecho de acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación. Por consiguiente la interpretación de las normas que contemplan causas de inadmisión de recursos es, como la de la entera legalidad procesal, competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales ordinarios, sin que, en general, en el ejercicio de la misma el art. 24.1 CE les imponga más limitaciones que las derivadas del canon del error patente, la arbitrariedad o la manifiesta irrazonabilidad ( SSTC 37/1995, de 7 de febrero ; 170/1996, de 29 de octubre ; 211/1996, de 17 de diciembre , y 88/1997, de 5 de mayo citadas en ella)" ( STC 295/2000, de 11 de diciembre , FJ 2)".

Inexistencia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de congruencia y de motivación de la providencia cuya nulidad se promueve.

1. El artículo 90.4.b) LJCA dispone que "[l]as providencias de inadmisión únicamente indicarán si en el recurso de casación concurre una de estas circunstancias: b) incumplimiento de cualquiera de las exigencias que el artículo 89.2 impone para el escrito de preparación". El artículo 89.2 LJCA , por su parte, establece que "[e]l escrito de preparación deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan: a) Acreditar el cumplimiento de los requisitos reglados en orden al plazo, la legitimación y la recurribilidad de la resolución que se impugna. b) Identificar con precisión las normas o la jurisprudencia que se consideran infringidas, justificando que fueron alegadas en el proceso, o tomadas en consideración por la Sala de instancia, o que ésta hubiera debido observarlas aun sin ser alegadas. c) Acreditar, si la infracción imputada lo es de normas o de jurisprudencia relativas a los actos o garantías procesales que produjo indefensión, que se pidió la subsanación de la falta o transgresión en la instancia, de haber existido momento procesal oportuno para ello. d) Justificar que la o las infracciones imputadas han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución que se pretende recurrir. e) Justificar, en el caso de que ésta hubiera sido dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de un Tribunal Superior de Justicia, que la norma supuestamente infringida forma parte del Derecho estatal o del de la Unión Europea. f) Especialmente, fundamentar con singular referencia al caso, que concurren alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo anterior, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo". Y, por último, el artículo 87 bis , LJCA preceptúa, en su apartado 1, que "[s]in perjuicio de lo dispuesto en el artículo 93.3, el recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo se limitará a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho".

2. En la providencia de inadmisión cuya nulidad se pretende, esta Sección Primera decidió acordar la inadmisión del recurso de casación preparado "(c)onforme al artículo 90.4.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ("LJCA"), su inadmisión a trámite por referirse sustancialmente a cuestiones de hecho excluidas de la casación en virtud del artículo 87 bis LJCA , cuya apreciación y valoración en la instancia, tal y como resulta de la sentencia recurrida, se discute en cuanto determinó el fallo". Como se ve, la causa de la inadmisión decidida no fue, en particular, la carencia de interés casacional del recurso de casación preparado, sino el incumplimiento por el escrito de preparación de las exigencias del artículo 89.2.f) LJCA , por referirse en esencia a cuestiones de hecho excluidas de la casación, cuya apreciación y valoración en la instancia se discutía en cuanto determinó el fallo.

3. Indicada la circunstancia que determinó la inadmisión del recurso de casación preparado, única exigencia del reproducido artículo 90.4.b) LJCA , esta Sección añadió en la providencia, para dar respuesta a la presunción invocada en su escrito de preparación por el abogado del Estado: "De igual forma, tampoco se justifica, en lo que atañe a la invocación del artículo 88.3.a) LJCA por la Administración recurrente, la concurrencia del presupuesto para que opere la presunción que dicho precepto establece, pudiendo ser inadmitido el recurso mediante providencia ( vid. auto de 30 de marzo de 2017, RCA/266/2016, FJ 2º, y los que en él se citan), habida cuenta de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia."

4. En el escrito de incidente de nulidad de actuaciones, el Abogado del Estado sostiene que se ha producido una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en su vertiente de acceso a los recursos, porque la decisión adoptada por esta Sección Primera en esa providencia, genéricamente formulada "no colma las exigencias de congruencia y motivación, siquiera sucinta, de las resoluciones de inadmisión cuando en este caso, como se deduce de la lectura del escrito de preparación de esta parte, en ningún momento se han discutido ni puesto en entredicho los hechos que sirven de sustrato a la decisión de la Sala (...) [siendo] (l)a cuestión a analizar, por el contrario, es estrictamente jurídica y no es otra que determinar, por un lado, si con el nombramiento como consejera de la empresa ha existido o no una real y efectiva desvinculación de la misma, requisito necesario para el reconocimiento de la exención por despido o cese del trabajador a que se refiere el artículo 7.e) Ley 35/2006, del IRPF en relación con el artículo 1 del Real Decreto 439/2007 , que aprueba su Reglamento, y por otro, los límites aplicables a las indemnizaciones percibidas por el personal de alta dirección, a los mismos efectos impositivos, por lo que puede decirse, con los mayores respetos, que la motivación de la providencia resulta incongruente, irrazonable, carente de justificación o es resultado de un error patente y por ello vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución Española .".

5. La providencia de inadmisión no carece de cobertura legal, antes bien la sustenta en los preceptos reproducidos en el punto 1 de este mismo razonamiento jurídico. También es patente la razón por la que la inadmisión adoptó la forma de providencia y no la de auto, con independencia de que se comparta o no. Es indudable, en fin, que la inadmisión no se funda en la carencia de interés casacional objetivo del recurso de casación preparado [ artículo 90.4.d) LJCA ], sino en el incumplimiento de las exigencias que el artículo 89.2 LJCA impone para el escrito de preparación [ artículo 90.4.b) LJCA ], por referirse sustancialmente a cuestiones de hecho excluidas de la casación en virtud del artículo 87 bis LJCA .

6. El representante de la Administración General del Estado no comparte las apreciaciones de esta Sección Primera, pero ni son fruto de un error patente, arbitrarias o manifiestamente irrazonables, a la vista del contenido de la sentencia impugnada en el recurso de casación preparado ["A juicio de esta Sala esa nueva vinculación de carácter no laboral como miembro de un órgano de dirección societaria no debe incluirse en las excepciones que presume el ya citado art. 1 del Reglamento de la Ley del IRPF que deben dar lugar a no considerar exenta del IRPF la renta obtenida de una indemnización por despido. Efectivamente la Ley del IRPF establece en su art. 7.1 e ) la exención de las cantidades recibidas en concepto de indemnización por despido en la cantidad establecida con carácter obligatorio por la normativa laboral. Extinguida esa relación laboral y no iniciándose otra en el plazo de los tres años siguientes ha de entenderse que se cumple con el requisito de la desvinculación que supone precisamente un beneficio fiscal para quien ha perdido su puesto de Trabajo. Como hemos reiterado, esta previsión que con carácter general establece la ley, se matiza por vía reglamentaria previendo que si se reinicia una relación laboral con el mismo empleador o con otro con ella vinculado en el plazo de tres años no será operativa la exención. Para esta Sala, no existiendo relación laboral novada ni distinta y solamente una designación como miembro del Consejo de Administración entendemos que. se da el requisito de la real y efectiva desvinculación con su empleadora durante el plazo previsto en la norma reglamentaria aplicable ya que la relación laboral fue extinguida efectivamente y no se reanudó como tal. Hay que concluir que no existe relación laboral y que la existencia de una vinculación entre la trabajadora despedida y la que era su empleadora, ahora como miembro de un órgano de gestión societaria de ésta, no puede asimilarse ni incluirse en los supuestos recogidos en la ley como presunción de inexistencia de desvinculación real y efectiva entre ellas. La relación laboral se extinguió y no existe otra relación laboral que la sustituya y una a ambas partes del contrato de trabajo por lo que la finalidad de la norma, evitar beneficios fiscales sobre presupuestos fraudulentos cual sería un despido seguido de una nueva contratación, no se produce en el caso que aquí se decide" (F.J. TERCERO) de la sentencia dictada el 29 de mayo de 2018 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso nº 717/2017 ECLI:ES:TSJAS:2018:1410 ], ni con sus alegaciones consigue acreditar lo contrario.

7. Así, si en la regulación anterior del recurso de casación la discusión sobre la valoración de la prueba ya se admitía con carácter excepcional y restrictivo, mucho más excepcional aún lo ha de ser en la actual regulación procesal, que centra su objetivo en la interpretación del Derecho y no en los asuntos o cuestiones con perfiles marcadamente casuísticos y circunstanciados, precisamente porque estos últimos carecen de la dimensión de interés casacional objetivo que es inherente al nuevo sistema casacional. Por ello han de quedar excluidas del recurso de casación la cuestiones en las que la parte manifiesta su discrepancia con el resultado de la prueba fijado por el tribunal a quo , del que deduce unos hechos con trascendencia jurídica en cumplimiento de las previsiones legales sobre la valoración de la prueba, que la parte pretende discutir alegando que el juicio valorativo ha sido ilógico o arbitrario, pues ello revela, en definitiva, una discrepancia con el resultado de dicha valoración sin plantear, en realidad, una infracción de la norma jurídica que establece los criterios de valoración que debe utilizar un tribunal al enjuiciar este tipo de pruebas. En este sentido se enmarca el actual artículo 87 bis, párrafo 1º [ ATS de 19 de junio de 2017 (Queja 273/2017 ECLI:ES:TS: 2017:6517 A)].

   Debemos añadir que, aun cuando en la determinación de las razones jurídicas por virtud de las cuales la Sala sentenciadora estimó el recurso contencioso-administrativo, a efectos hipotéticos, la cuestión pudiera no ser estricta y exclusivamente fáctica -en tanto requiere la determinación de un factum, el referente a la extinción del contrato de alta dirección y a la eventual existencia de una indemnización por despido o cese del trabajador susceptible de gozar de la exención del artículo 7.e) de la Ley del Impuesto sobre la Renta , pero también de la valoración circunstancial de los efectos que para tal disfrute supone la no desvinculación de la empresa, amparada la relación en un vínculo jurídico nuevo y distinto-, no por ello cambiarían las cosas y sería susceptible de admisión el recurso promovido por la Administración.

   8 . Ello es así porque, ciertamente en el auto de 25 de octubre de 2017 hemos admitido un recurso de casación en el que se suscitaba una cuestión análoga a la que aquí se discute, en lo que concierne al tratamiento de la indemnización por cese de una trabajadora con contrato de alta dirección y si era procedente la exención contemplada en el artículo 7.e) LIRPF a la luz de la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2014 (RCUD 1197/2013 ), propiciando en ese caso que se formara jurisprudencia sobre si, a la vista de la jurisprudencia social referida, necesariamente se había de entender que en los supuestos de extinción del contrato de alta dirección por desistimiento del empresario existe el derecho a una indemnización mínima obligatoria de 7 días de salario por año de trabajo, con el límite de seis mensualidades, y, por tanto, que esa cuantía de la indemnización está exenta de tributación en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, al amparo del artículo 7.e) LIRPF .

9. Ahora bien, la mera lectura de la cuestión con interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que identificó esta Sección Primera en el auto de admisión meritado (FD 5) desvela la notable diferencia existente entre aquel recurso de casación y el presente, que es corroborado por la propia sentencia impugnada en este recurso, cuando admite conocer el auto de esta Sección de 25 de octubre de 2017 , y sin embargo, construye su ratio deciendi en torno a la acreditación o no de la desvinculación real de la trabajadora con la empresa: "En el caso que aquí se decide la recurrente fue designada, al día siguiente de su despido, Consejera de la sociedad mercantil que hasta el día anterior había sido su empleadora. Es decir, extinguido el contrato el 22 de enero de 2013, el día 23 de ese mismo mes fue designada miembro del Consejo de Administración de Liberbank. A juicio de esta Sala esa nueva vinculación de carácter no laboral como miembro de un órgano de dirección societaria no debe incluirse en las excepciones que presume el ya citado art. 1 del Reglamento de la Ley del IRPF que deben dar lugar a no considerar exenta del IRPF la renta obtenida de una indemnización por despido. Efectivamente la Ley del IRPF establece en su art. 7.1.e ) la exención de las cantidades recibidas en concepto de indemnización por despido en la cantidad establecida con carácter obligatorio por la normativa laboral. Extinguida esa relación laboral y no iniciándose otra en el plazo de los tres años siguientes ha de entenderse que se cumple con el requisito de la desvinculación que supone precisamente un beneficio fiscal para quien ha perdido su puesto de Trabajo.

   Como hemos reiterado, esta previsión que con carácter general establece la ley, se matiza por vía reglamentaria previendo que si se reinicia una relación laboral con el mismo empleador o con otro con ella vinculado en el plazo de tres años no será operativa la exención. Para esta Sala, no existiendo relación laboral novada ni distinta y solamente una designación como miembro del Consejo de Administración, entendemos que. se da el requisito de la real y efectiva desvinculación con su empleadora durante el plazo previsto en la norma reglamentaria aplicable ya que la relación laboral fue extinguida efectivamente y no se reanudó como tal. Hay que concluir que no existe relación laboral y que la existencia de una vinculación entre la trabajadora despedida y la que era su empleadora, ahora como miembro de un órgano de gestión societaria de ésta, no puede asimilarse ni incluirse en los supuestos recogidos en la ley como presunción de inexistencia de desvinculación real y efectiva entre ellas. La relación laboral se extinguió y no existe otra relación laboral que la sustituya y una a ambas partes del contrato de trabajo por lo que la finalidad de la norma, evitar beneficios fiscales sobre presupuestos fraudulentos cual sería un despido seguido de una nueva contratación, no se produce en el caso que aquí se decide ".

9. Por cuanto antecede, esta Sección Primera considera que la providencia de inadmisión de 29 de noviembre de 2018 no es fruto de un error patente, tampoco de la arbitrariedad o la manifiesta irrazonabilidad y, por tanto, no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en su vertiente de acceso a los recursos.

Inexistencia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por efectiva indefensión material vulneradora al infringirse el artículo 90.3.b) LJCA en relación con el 88.3, que obliga a que la inadmisión, en los supuestos de presunción de interés casacional del artículo 88.3, se realice por auto motivado.

1. Este planteamiento debe ser rechazado, pues de ninguna manera cabe aceptar que la utilización de la forma de providencia sea en sí misma generadora de indefensión. Al contrario, la regla legal es la de que la inadmisión del recurso de casación ha de adoptar la forma de providencia - artículo 90.3.a) LJCA - siendo exigible la forma de auto únicamente en los supuestos específicos a los que se refieren el propio artículo 90.3.a) in fine [cuando el tribunal de instancia hubiese emitido la "opinión" a que se refiere el artículo 89.5 en su último inciso] y el artículo 90.3.b) de la misma Ley [esto es, en los supuestos del artículo 88.3 LJCA en los que se presume la existencia de interés casacional objetivo]. Fuera de estos casos, la forma legalmente prevista para acordar la inadmisión es la providencia. Y no es ésta una resolución carente de motivación, pues el artículo 90.4 LJCA señala las indicaciones que ha de contener la providencia para explicar las razones de la inadmisión, si bien la propia norma determina que la motivación sea sucinta (" Las providencias de inadmisión únicamente indicarán... ").

   Afirmado así que la decisión de inadmitir el recurso mediante providencia no puede ser tachada de anómala, ni de generadora de indefensión, hemos de ver si concurre en este caso alguno de los supuestos específicos para los que la regulación legal exige que la inadmisión se acuerde mediante auto motivado.

2. Por lo pronto, no puede ser acogida la alegación de que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 90.3.b) LJCA , la decisión de inadmitir el recurso debió adoptar la forma de auto por haber aducido el recurrente el supuesto de presunción de interés casacional previsto en el artículo 88.3.a) LJCA , (" cuando en la resolución impugnada se hayan aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia ").

   Nuestro auto de 9 de febrero de 2017 (recurso de casación 131/2016, ECLI:ES:TS:2017:961 A, Fundamento Jurídico Quinto), referido a un caso en el que también se invocaba en el escrito de preparación del recurso la presunción de interés casacional prevista en el citado artículo 88.3.a) LJCA , señala lo siguiente: "(...) Pues bien, la mera invocación del precepto no resulta suficiente para integrar su contenido y dar así acceso al recurso de casación contencioso-administrativo ante esta Sala, requiriéndose una mínima argumentación a efectos de que entre en juego la presunción y, en consecuencia, la resolución correspondiente adopte la forma jurídica de auto. El hecho de que en el presente caso se haya optado por esta forma jurídica no contradice lo anteriormente expuesto, pues estas primeras resoluciones del nuevo modelo de casación tratan de establecer criterios de interpretación. El recurrente no aclara en qué particular dicha jurisprudencia es inexistente, sin que pueda pretenderse en el contexto de un recurso de casación con vocación nomofiláctica y de generación de jurisprudencia uniforme que en este supuesto quepa incluir la inexistencia de una resolución específica que resuelva un supuesto singular idéntico en sus aspectos fácticos al que se recurra en cada momento ante el Tribunal Supremo (...)".

   En términos parecidos se expresa el auto de 25 de enero de 2017 (recurso de casación 15/2016, ECLI:ES:TS:2017:274A, Fundamento Jurídico Tercero), que, en lo que ahora interesa, declara: "De nuevo aquí cabe subrayar que la mera invocación del precepto no resulta suficiente para integrar su contenido y dar así acceso al recurso de casación contencioso-administrativo ante esta Sala. Ello se extiende también a los supuestos previstos en el art. 88.3 LJCA que gozan de la singular presunción favorable al interés casacional objetivo y que requieren asimismo una mínima argumentación a efectos de que entre en juego la presunción y, en consecuencia, la resolución correspondiente adopte la forma jurídica de auto. El hecho de que en el presente caso se haya optado por esta forma jurídica no contradice lo anteriormente expuesto, pues estas primeras resoluciones del nuevo modelo de casación tratan de establecer criterios de interpretación".

   Recapitulando lo expresado, la forma de auto ordenada en el artículo 90.3.b) LJCA no es exigible cuando se aprecia que no concurre el presupuesto para que opere la presunción legal que se invoca. Y esto es lo que sucede en el caso debatido, pues siendo la cuestión controvertida, en esencia, la valoración de la prueba que ha efectuado la Sala de instancia, carece de suyo de la dimensión de interés casacional objetivo inherente al nuevo sistema casacional. En otras palabras, no cabe reconocer la concurrencia de una presunción del artículo 88.3 LJCA a partir de una pretensión que se articula sobre un presupuesto fáctico, condición que no se pierde cuando la Sala juzgadora valora el efecto de la no desvinculación de la empresa en el disfrute de la exención.

   Cabe añadir que la mera forma de la resolución -providencia y no auto- no es, en sí misma, originadora de lesión del derecho fundamental denunciado, máxime cuando la providencia dictada ha sido motivada conforme al repetido artículo 90.4 LJCA , haciendo saber a su destinatario, de forma inequívoca, las razones de la inadmisión del recurso de casación.

Inexistencia de vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial del Derecho.

1. Como se ha dejado sentado en el punto 8 del segundo razonamiento jurídico de esta resolución, la situación que subyace en el recurso de casación admitido a trámite en el auto de 25 de octubre de 2017 reseñado por el Abogado del Estado y la que subyace en el recurso de casación que preparó es diferente, por lo que, consecuentemente, nada impide llegar a diferentes decisiones sobre la admisibilidad a trámite de los recursos de casación preparados. No hay cambio de criterio o de jurisprudencia sino imposibilidad de aplicar al caso la existente, porque el supuesto no puede ser subsumido en esa jurisprudencia, lo que allí no puede ser calificado como una cuestión nueva que se trae a casación aquí mercería tal calificativo.

2. En consecuencia, esta Sección Primera considera que la providencia de 29 de noviembre de 2018 tampoco vulnera el derecho a la igualdad en la aplicación judicial del Derecho.

Conforme a lo expuesto, el incidente de nulidad de actuaciones promovido contra dicha providencia ha de ser desestimado, por lo que, de conformidad con el artículo 241.2 LOPJ , procede imponer las costas causadas a la Administración General del Estado, que lo ha promovido. Dada la índole de las cuestiones que ha suscitado la parte recurrente y la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse, esta Sala, en uso de la facultad que le confiere el artículo 139.3 LJCA , limita la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil euros por todos los conceptos.

En su virtud,