ATS 240/2019, 17 de Enero de 2019

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 2ª), en el Rollo de Sala nº 124/2017 , dimanante del Procedimiento Abreviado 2007/2008 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alzira, se dictó sentencia de fecha 9 de marzo de 2018 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Andrés , como autor responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de estafa agravada a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE OCHO MESES con cuota diaria de 10 €, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Condenar a Andrés a que indemnice a NOVOCER S.A. en 639.158.18 €, más los intereses determinados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Condenar a Andrés al pago de las costas procesales causadas."

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Andrés , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Amparo Ramírez Plaza.

El recurrente alega como motivos de casación:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2, en relación con el artículo 53.1 de la Constitución Española .

2. - Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 248.1 , 250.5 y 28 del Código Penal .

3. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida NOVOCER S.L. UNIPERSONAL, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Campillo García, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

A) El recurrente alega en el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2, en relación con el artículo 53.1 de la Constitución Española .

Alega la ausencia de prueba para sustentar la declaración de culpabilidad. Considera que la prueba ha sido valorada sin racionalidad.

En el segundo motivo alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la aplicación indebida de los artículos 248.1 , 250.5 y 28 del Código Penal .

Mantiene que los Hechos Probados no definen los elementos del delito de estafa y que no realizó los actos por los que ha sido condenado. Defiende que no hay ánimo de lucro ni engaño bastante. No obtuvo beneficio, pues pagó el precio convenido en el contrato por los materiales empleados en su chalet y del resto del material no puede ser responsable.

Añade que el error fue producto del comportamiento negligente de NOVOCER, que no utilizó los necesarios mecanismos de autoprotección, por lo que no hubo engaño bastante, ni imputación objetiva del resultado a su acción. Concluye sugiriendo que hubo un incumplimiento civil.

Con independencia de las vías casacionales utilizadas, el recurrente denuncia en ambos motivos la insuficiencia de la prueba practicada para la condena. Unificamos ambos motivos para resolver la cuestión planteada.

2. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

3. Relatan los Hechos Probados que Andrés , entre los meses de diciembre de 2007 y febrero de 2008, con la intención de articular un engaño consistente en dotar de apariencia de solvencia a un patrimonio del que carecía y para conseguir un beneficio ilícito, se personó en los locales de la empresa NOVOCER S.A. (Grupo Porcelanosa) sita en la Avenida del Mediterráneo num. 6, del polígono industrial del Mediterráneo de la localidad de Albuixech (Valencia), elegantemente vestido y conduciendo un vehículo marca Mercedes modelo CLK, haciéndose pasar como empresario de la construcción y gerente de la mercantil ROUNDERS TRADING S.L. dedicada al sector de la construcción.

   Así pues, con la ocultación del decidido propósito de no pagar la mercancías requeridas, el encausado expuso al gerente de la empresa NOVOCER S.A. los diversos proyectos de envergadura que tenía en curso y por los que requería material en grandes cantidades, y en concreto y de manera urgente, cursó un voluminoso pedido inicial para un chalet ubicado en la localidad de Jávea que, según los motivos que expuso el encausado, unos ciudadanos rusos querían comprar inmediatamente, interviniendo en todo momento el encausado como propietario de dicho chalet y gerente de la empresa constructora, cuando realmente no lo era.

   Como consecuencia de ello, la mercantil NOVOCER S.A. le suministró la mercancía demandada, cuyo importe total ascendió a la cifra de 1.034.216,36 € y que por expresa indicación del encausado se descargó en los almacenes que dicha mercantil tenía en el Polígono Industrial sito en la calle Artesans s/n de la localidad de Pobla Llarga, para desde allí ir suministrando dicho material conforme fuera requerido por la obra del chalet de Jávea.

   Tras entregarse dicho material, que fue puesto a disposición en el lugar indicado por el encausado, y ante los primeros impagos de los vencimientos de los primeros recibos domiciliados en entidad bancaria, el encausado alegó como argumento de dichos impagos que estaba pendiente de cobrar una importante suma de dinero proveniente de la venta del chalet a unos ciudadanos rusos.

   Ante la falta de abono de los recibos y la acumulación de impagos, la empresa NOVOCER S.A. indicó al encausado que ya no le serviría más material y, por ello, emitió y entrego a NOVOCER S.A. tres pagarés contra la cuenta corriente num. NUM000 de la entidad ROUNDERS TRADING S.L., con fecha de vencimiento 18-4-2008, por importe de 18.755 €; con fecha de vencimiento 29-4-2008, por importe de 66.753 €; y con fecha de vencimiento 15-5-2008, por importe de 328.269 € respectivamente.

   Todos ellos fueron devueltos por impagados, ascendiendo los gastos de devolución a la cantidad de 13.254,99 € y que se reclaman por la mercantil NOVOCER S.A.

   Cuando el personal de la empresa NOVOCER S.A. acudió a los locales de ROUNDERS TRADING S.L., donde se había entregado la mercancía en la localidad de Pobla Llarga, se encontró con la nave desierta y deshabitada, remitiendo un requerimiento notarial al domicilio que consta en el Registro Mercantil de la sociedad sito en la localidad de Alzira, no encontrando ninguna empresa en dicho domicilio y constando como administrador de dicha mercantil una persona llamada Petrovas Mantas, persona desconocida para la empresa NOVOCER S.A. y que no ha podido ser localizada.

   Parte del material suministrado fue destinado al chalet sito en DIRECCION000 nº NUM001 , La Guardia, de la localidad de Jávea, el cual fue donado por el encausado y su esposa Patricia a la hija común de ambos, Reyes , y del que era titular registral la mercantil ESTERLICIA PARK COSTA S.L., empresa de la que era administradora única la esposa del acusado.

   Otra parte del material suministrado fue depositado por el encausado en la nave sita en el polígono 36, parcela 8, de la localidad de Carcaixent, y en fecha 16-2-2009, se autorizó judicialmente por el Juzgado de Instrucción num. 4 de Alzira la entrada y registro en dicha nave y sus dependencias, diligencia que se practicó el día 17-2-2009 con la presencia del Letrado de la Administración de Justicia, interviniéndose gran cantidad de material suministrado, que fue entregado en calidad de depósito a la empresa NOVOCER S.A. y que fue tasado en 233.968,33 €.

   La mercancía suministrada por NOVOCER S.A. para las obras realizadas por el encausado en el chalet de Jávea y que fue hallada en dicho inmueble fue tasada judicialmente en el importe de 174.344,84 €. Dichas mercancías fueron entregada a la empresa NOVOCER S.A.

   La mercantil NOVOCER S.A., como consecuencia de estos hechos, interpuso querella en fecha 7 de octubre de 2008, reclamando el valor de las mercancías no recuperadas por importe total de 625.903,19 €, sobre un total de mercancías suministradas por valor de 1.034.216,36 €.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   El Tribunal dispuso de la documental y la testifical acreditativa de todos los aspectos descritos en los Hechos Probados. Específicamente ratificaron los hechos el legal representante de NOVOCER, la encargada de la tienda de Porcelanosa en Sedaví y dos trabajadores de la tienda de Sedaví. El acusado por su parte afirmó haber pagado una cantidad en efectivo, desconocer por qué ciertos materiales aparecieron en la nave de su hermano y que los azulejos que adquirió tenían un valor de 50.000 euros. Negó que el material surtido se lo facturaron a su nombre sino que se hizo a la empresa ROUNDERS TRADING S.L., que era la que le iba a construir en la reforma. Y negó haber entregado a NOVOCER unos pagarés.

   El Tribunal no le otorgó credibilidad y frente a su versión llegó a la conclusión de que Andrés engañó a la empresa NOVOCER S.A., dando una apariencia de solvencia de la que carecía, pues solo era socio de la empresa ESTERLICIA PARK COSTA, cuya administradora era su esposa, que no tenía ninguna actividad y cuyo único bien era un chalet en Jávea. Para llevar a efecto dicho engaño utilizó signos externos como ir conduciendo un vehículo de alta gama e ir elegantemente vestido; pero sobre todo haciéndose pasar por constructor y gerente o dueño de la mercantil ROUNDERS TRADING S.L., haciendo creer que tenía diversos proyectos de construcción de gran envergadura para los que requería material en grandes cantidades y de manera urgente para la reforma de un chalet en Jávea que unos ciudadanos rusos querían comprar inmediatamente.

   Para el Tribunal resulta indudable la existencia de un engaño precedente, fruto del ingenio maquinador del acusado. Engaño bastante y de suficiente entidad para que se generara el error que determinó la realización de la disposición patrimonial, al lograr, a consecuencia de este engaño, y al error padecido, el suministro y entrega del material solicitado, que fue puesto a disposición del mismo en una nave industrial. Siendo por tanto "evidente" la relación de causalidad existente entre el engaño precedente que ocasiona el error en el sujeto pasivo por el que se produce este acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio material.

   Y acepta que consta acreditado ánimo de lucro, pues el acusado pretendía obtener una ventaja patrimonial con esta conducta engañosa, equivalente al perjuicio típico ocasionado.

   Y continúa el Tribunal precisando que acredita el ánimo defraudatorio y el ánimo de lucro el hecho de que el acusado emitiera y entregara a NOVOCER tres pagarés contra la cuenta corriente de la entidad ROUNDERS TRADING SL, por los importes descritos en el relato de Hechos Probados, que fueron devueltos por el banco tras ser impagados, ocasionando ello unos gastos de devolución de 13.254,99 €.

   En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el recurrente engañó con su aparente solvencia adquiriendo el producto que nunca pensó pagar, causando el perjuicio patrimonial en la cantidad descrita.

   Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra la parte recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales y documentales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, corroborada por la documental obrante en autos, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a las citadas declaraciones, frente a las del recurrente.

   Y de acuerdo con los hechos tal y como han quedado acreditados, la subsunción de los mismos en el delito de estafa no ofrece dificultad alguna, tal y como fue considerado por el Tribunal de instancia. No alega el recurrente argumentación alguna que contradiga la subsunción elaborada, salvo su alegada ausencia de acreditación de la suficiencia del engaño o la falta de protección de la propia víctima que permitiría negar la imputación objetiva del resultado causado.

   La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La reciente STS 763/2016, Recurso de Casación 595/2016, de fecha 13/10/2016 , precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

   En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar "intención de estafar", identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

   En cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero (cita la STS nº 407/2016, de 12 de mayo ).

   El Tribunal en la sentencia precisa la concurrencia de todos los elementos del delito por el que se le condena, tal y como hemos apuntado.

   Y esta conclusión debe ser ratificada por este Tribunal. El acusado engañó a la empresa aparentado una falsa solvencia, lo que dada la confianza reinante en éste ámbito empresarial, y puesto que se presentó como constructor, generó el error que llevó a los perjudicados a ofrecer los materiales, experimentando un perjuicio patrimonial al no recibir la contraprestación pactada.

   El acusado actuó con conocimiento del peligro concreto que para el patrimonio supuso su conducta, pues era conocedor de su insolvencia y sabía desde el inicio que no pagaría a sus proveedores, por lo que toda la operación la realizó con dolo.

   En el presente caso no puede aceptarse el planteamiento del recurrente que insinúa una posible autopuesta en peligro de la víctima.

   Esta Sala ha mantenido en una reiterada jurisprudencia (STS 27/06/2006 , 27/12/2010 , 5/7/2012 , 324/12 de 10 de mayo ) que existe un permitido relajamiento en los deberes de protección de la víctima sin que con ello pueda considerarse atípica la conducta, estudiados los elementos propios del sector en el que se opera, de las relaciones entre las partes contratantes y de las circunstancias del sujeto pasivo y su capacidad de autoprotección.

   No puede aceptarse que se hubiera producido un relajamiento en los deberes de autoprotección de la víctima. El hecho de no haber tomado medidas para conocer la verdadera situación económica del acusado no parece exigible en una actuación como la descrita, en la que él actuó demostrando de manera objetivamente creíble una falsa solvencia de la que naturalmente no informó al denunciante, constando que se dedicaba a la construcción de obras importantes, que era por tanto conocedor del sector y era titular de una casa y un automóvil de alta gama.

   Debe descartarse que nos encontremos ante una cuestión de carácter civil, al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa.

   Por tanto, los motivos incurren en la causa de inadmisión del art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el tercer motivo del recurso alega el recurrente, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba, basado en documentos.

A tales efectos, designa los documentos siguientes:

1) Contrato de obra y recibos de pago.

2) Documentación de la empresa ROUNDERS TRADING, S.L. (f. 942 a 949).

3) Testifical de Juan Ignacio .

4) Declaración del Guardia Civil NUM002 .

5) Declaración Testimonial en la etapa de instrucción del fallecido Alfonso F. 1131 (Tomo 3).

6) Declaración de Cesareo .

7) Contrato de arrendamiento de ROUNDERS TRAIDING, S.L.

8) Contrato de obra, anexos, pagos y acta notarial.

9) Declaración del representante legal de NOVOCER.

10) Grabación del juicio oral.

El recurrente sostiene que de los documentos invocados se deduce que no hubo ánimo de lucro ni engaño bastante. Añade que la conducta no se ajusta al tipo aplicado, que no existe prueba de cargo bastante, que el fallo carece de racionalidad y que los Hechos Probados han sido erróneamente calificados.

Por último, y con carácter subsidiario, pretende la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

2. La jurisprudencia de esta Sala, (entre otras STS 599/2016, Recurso de Casación nº 1375/2015, de fecha 07/07/2016 ), exige para que pueda estimarse la infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. Ninguno de los documentos citados tienen el carácter de literosuficiente a los efectos de concederle eficacia casacional por la presente vía.

   De su contenido no se desprende que los hechos no sucedieran tal y como los describe el Tribunal.

   En el presente motivo el recurrente pone de manifiesto, de nuevo, su desacuerdo con las conclusiones fácticas alcanzadas por el Tribunal, discrepando de la valoración que de la testifical y de la documental se ha realizado, lo ya ha sido objeto de análisis en el anterior Razonamiento Jurídico al que nos remitimos.

4. Subsidiariamente denuncia la falta de apreciación de la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal . No argumenta elemento alguno que permita apreciar la atenuante solicitada.

   Hemos sostenido en una reiterada jurisprudencia, que el artículo 21.6 del Código Penal exige la concurrencia de tres requisitos para su apreciación: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

   Los requisitos que se proclaman sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable.

   Para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, se ha de constatar que el periodo que se computa a los efectos de determinar la extensión temporal, ha sido extraordinario e indebido.

   La sentencia descarta la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

   No se ha alegado que se haya producido alguna paralización relevante y no achacable al propio denunciante. Y consta que en el marco penológico previsto en el art. 250.1.5º del Código Penal , de uno a seis años y multa de 6 a 12 meses, el Tribunal impone la pena teniendo en cuenta la importante cuantía defraudada, así como la especial sordidez con la que se realizaron las conductas reprochadas, la habitualidad con la que se cometieron y la falta de colaboración por el acusado en la investigación. Tomando en consideración estos aspectos la pena finalmente impuesta, que no supera la mitad inferior, aun cuando hubiera sido estimada la atenuante propuesta, es previsible que no habría experimentado modificación alguna.

   El motivo incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1º LECrim .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

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