STS 360/2019, 18 de Marzo de 2019

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 19 de enero de 2016 , desestimatoria del recurso promovido por Norel, S.A. contra la resolución de la Dirección General de Sanidad de la Producción Agraria del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de 6 de agosto de 2014 por la que se desestimaba el recurso de alzada que había interpuesto la demandante el 20 de junio del mismo año. El recurso de alzada se dirigía contra el resultado desfavorable por presencia de dioxinas de los análisis efectuados respecto de una partida de destilado de ácido graso de origen Indonesia a partir de las muestras tomadas en el puerto de Tarragona el 8 de mayo de 2014 (acta nº 28/14).

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Letrada de la Administración de Justicia de la Sala de instancia de fecha 2 de marzo de 2016, que también acordaba emplazar a las partes para su comparecencia ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Norel, S.A. ha comparecido en forma en fecha 28 de abril de 2016, mediante escrito por el que interpone el recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción del artículo 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ;

- 2º, por infracción del artículo 12 de la Ley 8/2003, de 24 de abril , de sanidad animal, y

- 3º, por infracción del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común , en relación con el artículo 15 del Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio , por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agro-alimentaria, y con los apartados 1, 2, 3 y 10 del Anexo I del Reglamento (UE) 961/2013 de la Comisión, de 29 de julio, por el que se modifica el Reglamento (CE) 152/2009 en cuanto a los métodos de muestreo y análisis.

Termina el escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida y se resuelva de conformidad con lo suplicado en el escrito de demanda iniciador del procedimiento.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 17 de junio de 2016.

Personada la Sra. Abogada del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, solicitando que se resuelva el mismo mediante sentencia que lo desestime, con costas.

Por providencia de fecha 11 de diciembre de 2019 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 19 de febrero de 2019, en que han tenido lugar dichos actos.

Objeto y planteamiento del recurso.

La empresa Norel, S.A., impugna en casación la sentencia de 19 de enero de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en materia de control sanitario de importaciones. La sentencia recurrida desestimó el recurso interpuesto contra la toma y análisis de muestras realizado en el puerto de Tarragona sobre determinada partida de destilados de ácidos grasos, así como contra la desestimación del recurso de alzada por parte de la Dirección General de Sanidad.

El recurso se articula mediante tres motivos, todos ellos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.

En el primer motivo se aduce la vulneración del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 319.2 del mismo cuerpo legal , por supuesta valoración arbitraria de la prueba. El segundo motivo se basa en la infracción del artículo 12 de la Ley de Sanidad Animal (Ley 8/2003, de 24 de abril), ya que el Servicio de Inspección de Sanidad Animal de Tarragona no realizó ni supervisó, afirma la recurrente, la toma de muestras documentada en el acta NUM000 .

El tercer y último motivo se funda en la infracción del artículo 15 del Real Decreto 1945/1983 , por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria y de los apartados 1 a 3 y 10 del Anexo del Reglamento de la Unión Europea 691/2013, sobre los métodos de muestreo y análisis. Según la mercantil recurrente, no consta que la toma de muestra se realizase correctamente.

Sobre los fundamentos de la sentencia impugnada.

La sentencia recurrida justifica la desestimación del recurso en las siguientes consideraciones jurídicas:

"

El objeto del presente recurso se centra en determinar si la toma de muestras ha incurrido en la infracción legal en base lo cual solicita se revoque la resolución de 6 de Agosto de 2014 y se declare la nulidad del Acta de Toma de Muestras y de los análisis practicados sobre dichas muestras.

En el Acta de Toma de Muestras 28/14 suscrita el día 8 de Mayo de 2014 consta la declaración de que en punto de entrada correspondiente al Puerto de Tarragona , siendo inspectora actuante la Sra. Luisa y que en presencia de Dña. Margarita como representante de la partida inspeccionada de conformidad con el R.D 1945/1983 de 22 de Junio por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria se procede a la Toma de Muestras.

Consta también que la muestra se ha tomado por personal de la empresa SGS bajo la supervisión de la inspectora y que como medidas provisionales se despacha bajo control hasta su destino donde queda garantizada su trazabilidad.

Se identifica la partida de la que se toma la muestra 97/14 CED. ES 2014 0025371. CAPE EGMONT siendo el producto destilado de ácido graso procedente de Indonesia. Se refleja también una identificación individual de la muestra el peso total de 3 kilos

97/14 I (I2288063)

97/14 C(I2288081),

97/14 D (12288027)

Y que se solicitó analítica de Dioxinas y PCBs( PCM PONA 20')En el anverso consta la solicitud de análisis al laboratorio Institut Quimic de Sarriá de la cantidad de un kilo dela muestra 97/14 (2288063) para determinar las Dioxinas y PCBs que se remite en bote de plástico.

En el informe emitido por la Inspectora actuante consta que tuvo conocimiento el día 23 de Abril de 2014, con ocasión de que la Sra. Margarita presentara el DCE en el no se había cumplimentado la casilla 10 de la parte I del DCE, que la entrada de la partida no se había prenotificado según el R.D 1002/2012 y que no se había aportado el documento de acompañamiento para cumplir las obligaciones de etiquetado previstas en el Reglamento 767/2009.

Se le hace entrega del aviso informativo por no haber cumplido la prenotificación que firma la Sra. Margarita ( folios 52-54 del expediente) y la justificación de tal incumplimiento la suscribe la empresa Aarus Aduanas y Tránsitos el día 30 de Abril de 2014.

Se cumplimentó un DCE 2 rellenando la casilla 10 y recibido el Plan Coordinado 2014 de productos de origen no animal destinados a la alimentación animal que disponía una frecuencia de muestreo de las partidas de destilados grasos de origen no animal para evitar Dioxinas y PCBs se optó por realizar el muestreo respecto de la partida que se había introducido por el buque Cape Egmont el tercero que portaba esta mercancía tras el buque Lady Fell y Med Pacific.

El responsable de la partida en la UE comunicó que la empresa SGS se iba a encargar del muestreo que tiene un vínculo contractual con los importadores para sus controles de calidad con la posibilidad de que la inspección se persone en cualquier momento durante los muestreos.

Además la mercancía no pudo ser inspeccionada durante la descarga en el puerto porque se comunicó cuando ya se había depositado la carga en los almacenes de la empresa.

La empresa SGS procedió a la toma de muestras desde las cisternas del tanque 145 en una purga del brazo dedicado exclusivamente a la carga de destilado de ácido graso de palama durante la carga de las cisternas .

La muestra se remite al Institut Quimic de Sarriá que la recibe el día 12 de Mayo y su resultado se emite el 20 de Mayo y es desfavorable superando la concentración de dioxinas y furanos establecidos en la Directiva 2002/32 sobre sustancias indeseables en alimentación animal y por su parte la empresa recurrente remitió muestra contradictoria al laboratorio Carso-Laboratoire Sante Environnement Hygiene de Lyon ( Carso- LSEHL) cuyos resultados se emiten el 2 de Junio en sentido desfavorable.

De tales resultados ha quedado constancia en el expediente administrativo donde obran ambos informes delos laboratorios.

En el Anexo II obra informe de IQS-MEDAM con los resultados positivos de la presencia de dioxinas y PCBs en cuantía superior al LC o límite de cuantificación así como la notificación de los resultados desfavorables a la empresa Aarus Aduanas y Tránsitos S.L como acto administrativo suscrito por la Inspectora de Sanidad Animal que suscribió también el Acta de Toma de Muestras en cuyo pie se indica que contra dicha notificación cabe interponer recurso de alzada en el plazo de un mes desde su notificación ante el Director General de Recursos Agrícolas y Ganaderos y que a tales efectos puede aceptar los resultados o solicitar análisis contradictorio sin que conste haberse interpuesto el mismo tras el informe de Carso-Laboratoire con el resultado del análisis contradictorio solicitado por la recurrente.

Partiendo de los hechos y resultados de los análisis y de que no consta ni en el acta levantada ni en ninguno de los trámites verificados ni tan siquiera en la notificación de los resultados que la empresa a la que se notifican todos ellos, la representante de Aarus, pusiera de manifiesto su desacuerdo con las formalidades de la inspección verificada o de los resultados que se habían producido, debemos contestar a las alegaciones sobre defectos en el procedimiento que incluye la parte actora en su demanda.

Invoca la nulidad de los resultados analíticos desfavorables de la partida de destilado de ácido graso identificada DVCE CED. ES.2014.0025371 por ser nula el Acta de Toma de Muestras 28/14.

A esta alegación hay que oponer que la notificación de los resultados desfavorables de la analítica era un acto independiente susceptible de ser recurrido sin que haya constancia de haberse interpuesto recurso contra el mismo por lo que debe considerarse firme e invariable por la decisión que se adopte en el presente recurso.

El recurso se plantea sobre una incongruencia con la actuación de la empresa en vía administrativa durante el cual no manifestó en momento alguno su desacuerdo ni siquiera cuando se notificó el resultado desfavorable de la analítica acordada.

Ahora bien en la medida en que la recurrente es una entidad distinta de aquella con la que se entendieron todas las actuaciones inspectoras, la empresa Aarus, al menos cabe examinar la legitimación de dicha empresa durante la tramitación del procedimiento.

La empresa Aarus Aduanas y Tránsito S.L es el representante aduanero de la recurrente como lo acredita el hecho de que la primera comunicación de entrada de la mercancía o DCE lo presentó dicha empresa siendo así que la actuación de la empresa Aarus en representación, a todos los efectos, de la empresa recurrente se encuentra en que al folio 38 del expediente administrativo obra escrito de la responsable de calidad de la empresa con sello de la misma en que comunica a la Inspección en respuesta a la notificación de resultados analíticos desfavorables correspondientes a destilados de ácidos grasos del buque Cape Egmont manifiesta que iban a proceder al envío del análisis contradictorio de la muestra que está en mano de Aarus Aduanas & Tránsitos S.L al laboratorio francés Carso- Laboratoire Sante Environnement Hygiene de Lyon.

Con dicha comunicación debe entenderse confirmado que la empresa asume las actuaciones realizadas por Aarus y que ,además, es incierto que su función se agotara el día 30 de Abril dado que no consta la expresa revocación de su representación por la parte actora y dado que la recurrente se tuvo por notificada con la notificación a la empresa Aarus de los resultados desfavorables que se produjo el día 21 de Mayo.

El concepto de su actuación es el de un representante de la empresa importadora, en este caso, ante la aduana habilitado a efectos incluso de las inspecciones de las mercancías cuya actuación legítima está prevista en el Reglamento Europeo 2913/92 que regula el Código Aduanero Comunitario.

En consecuencia no pueden admitirse las alegaciones que pretenden la nulidad del procedimiento que se inició, precisamente, por la primera comunicación de dicho representante aduanero en nombre de la empresa en tanto en cuanto los sucesivos trámites se han entendido con dicha empresa. Además no sólo la propia recurrente con sus propios actos ha puesto de manifiesto que la actuación de dicha empresa cuenta con su autorización sino que , además, ni siquiera puede invocar que le haya causado indefensión alguna de sus actuaciones sino por el contrario ha podido actuar en vía administrativa y en vía judicial en función de la actuación de su representante aduanero.

En cuanto a la ausencia de la inspectora , la parte actora no ha desvirtuado ni el hecho de que haya suscrito el Acta de Toma de Muestras ni ninguna de las afirmaciones contenidas en el informe obrante en el expediente ni el conocimiento puntual de los diferentes trámites que se sucedían durante las comprobaciones sin que se haya acreditado que el hecho de que no hubiera estado presente durante todo el proceso, que se considera aprobado porque lo afirma la propia inspectora en su informe, haya causado perjuicio al actor o indefensión de alguna clase.

La infracción del artículo 15 del R.D. 1945/83 invocada no puede estimarse en modo alguno ya que en el apartado 1 de dicho artículo se dispone que la toma de muestras se realizará mediante acta formalizada, al menos por triplicado, ante el titular de la Empresa o establecimiento sujeto a inspección, o ante su representante legal o persona responsable , y en defecto de los mismos, ante cualquier dependiente.

En ese concepto amplio de representante legal está subsumida la condición del representante aduanero del importador que es la recurrente condición y cualidad legalmente prevista y regulada a nivel europeo.

En cuanto a la exigencia establecida en el mismo artículo de que en el acta se transcribirán íntegramente cuantos datos y circunstancias sean necesarios para la identificación de las muestras, puesto en relación con el acta levantada es evidente que se ha cumplido con dicha obligación ya que aparece identificada la partida y no se ha aportado prueba en contrario de la recurrente que desvirtúe tal extremo.

Por lo demás la norma específica sobre la toma de muestras es el propio artículo 15 del mismo R.D y no se ha vulnerado en modo alguno las previsiones respecto de la inspección contenidas en la ley 8/2003 dado que no se ha acreditado en modo alguno que la inspección haya incumplido la función de supervisión tanto de la toma de muestras como del análisis de las mismas y el hecho de que se haya reconocido por la inspectora que su presencia no fue continua obedece a la lógica del proceso de la propia toma y análisis de las muestras una vez que, infringido por la propia recurrente importadora de las mercancías de la obligación de avisar de su descarga en el puerto a tiempo de que se verifique la labor inspectora conforme se descarga la mercancía, ha sido necesario tomar las muestras fuera del proceso habitual en los depósitos de la propia empresa. Por lo tanto habiendo incumplido " ab initio" esa formalidad del procedimiento por la recurrente no puede estimarse un argumento hecho valer en su favor que ha distorsionado la mecánica regular de la inspección conforme a Derecho y lo mismo cabe decir respecto de la necesidad de recoger las muestras de sus depósitos.

En cuanto a la infracción del Reglamento únicamente se han enunciado una serie de preceptos afirmando que se había vulnerado el procedimiento establecido sin que se haya desarrollado un argumento en relación con la infracción denunciado en general .

En cuanto al hecho de que habiendo sido en principio inmovilizada la partida fue finalmente liberada no es una prueba de que se hubieran cometido las infracciones denunciadas durante el procedimiento por la recurrente.

Es por todo ello que procede confirmar los actos recurridos y desestimar el recurso interpuesto." (fundamentos de derecho tercero y cuarto)

Sobre las valoraciones probatorias no sujetas a revisión casacional.

Antes de proceder al examen de los tres motivos en que se basa el presente recurso, debemos recordar la consolidada jurisprudencia respecto a la naturaleza del recurso de casación, que se configura legalmente como un recurso extraordinario destinado a la revisión de la aplicación e interpretación de las normas que integran el ordenamiento jurídico. Ello excluye la revisión de las apreciaciones probatorias y, en general, de naturaleza fáctica, efectuadas en la instancia, que han de ser, por tanto, respetadas por esta Sala siempre que sean motivadas y razonables, esto es, que no incurran en falta manifiesta de lógica, en arbitrariedad o en error patente. De ello se exceptúan, según dicha jurisprudencia, la interpretación de las normas que regulan las disposiciones que regulan la prueba tasada, lo que, en definitiva, no es también sino interpretación de normas.

Pues bien, en el presente recurso si bien sólo el primer motivo está formulado directamente sobre la actividad probatoria, los tres motivos se apoyan en último término en cuestiones fácticas, lo que conduce inevitablemente a su desestimación. Así, en el primer motivo se discute directamente la apreciación de la Sala de instancia sobre el desarrollo de la toma de muestras. Afirma la parte en su argumentación, en lo que puede considerarse una síntesis de su tesis, que está "acreditado que el Servicio de Inspección de Sanidad Animal del PIF de Tarragona en ningún momento estuvo presente en la toma de muestras documentada en Acta NUM000 , tratándose éste de un vicio insubsanable que conlleva la nulidad del procedimiento y, por ende, la ineficacia de los análisis practicados con tal ocasión".

Ocurre sin embargo que semejante afirmación no es sino su apreciación de los hechos, discrepante con la expresada en la sentencia recurrida, valoración ésta que, no siendo irrazonable ni manifiestamente errónea, no podemos revisar en casación. En efecto, en el fundamento de derecho tercero transcrito supra la Sala considera que no se ha desvirtuado que la inspección sobre la actividad de la empresa contratada se ejerciera de manera suficiente, sin que fuese preciso una presencia continuada durante el proceso. Y se afirma también que la recurrente no ha desmentido determinados hechos, como su firma del acta de toma de muestras, ni las afirmaciones del informe del servicio de inspección obrante en el expediente, apreciaciones fácticas que no se advierte que sean arbitrarias o manifiestamente erróneas a tenor del referido informe, en el que también se apoya la mercantil recurrente. En definitiva, hemos de rechazar la pretensión de que sustituyamos la valoración de los hechos sobre la supervisión efectuada por el servicio de inspección que se expresa en la sentencia por la de la propia recurrente.

Rechazado el primer motivo decae también el segundo, que la propia recurrente afirma que es consecuencia del anterior. En efecto, entiende la mercantil que el artículo 12 de la Ley de Sanidad Animal requiere de manera inexcusable que los puestos de inspección fronterizos han de cumplir su función inspectora de manera exclusiva y excluyente. En consecuencia, la recurrente considera infringido dicho precepto, dado que el Servicio de Tarragona admite que delegó en la empresa SGS la toma de muestras y que la parte entiende acreditado que el citado servicio no efectuó labor alguna de supervisión durante todo el proceso, durante el que no hizo acto de presencia.

A pesar de su afirmación inicial de que los puestos de inspección han de cumplir su función de manera exclusiva y excluyente, la recurrente no discute tanto la participación de una empresa colaboradora en las funciones de toma de muestras, cuanto la supuesta dejación de la función de supervisión y control por parte del servicio de inspección. En cuanto a la colaboración de empresas privadas, hay que señalar que el precepto legal no menciona ni excluye dicha participación en el proceso de inspección, aunque tiene razón la recurrente respecto a que resulta imprescindible en todo caso que dicha eventual participación esté supervisada y bajo control del servicio de inspección. Pero en cuanto a la efectividad de la supervisión y control practicados en el caso, ya ha quedado rechazado al examinar el primer motivo la pretensión de la recurrente de que revisemos la apreciación probatoria efectuada por la Sala de instancia. Hemos de desestimar, por tanto, el segundo motivo.

Finalmente, el tercer motivo incide también, pese a la invocación de infracción de diversos preceptos legales y reglamentarios hecho en su formulación, en aspectos fácticos, puesto que en el mismo se cuestiona en definitiva la fiabilidad de que las muestras fueran tomadas de un determinado tanque, frente a la expresa afirmación de la sentencia recurrida. Se pretende, por tanto, que esta Sala de casación valore la fiabilidad de dicha afirmación de la sentencia impugnada, que se basa en el informe de la inspectora. En consecuencia, tampoco puede prosperar el motivo.

Conclusión y costas.

Rechazados los tres motivos en que se funda, no ha lugar al recurso de casación interpuesto por Norel, S.A. contra la sentencia de 19 de enero de 2016 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid .

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte recurrente hasta un máximo de 4000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.