STS 139/2019, 13 de Marzo de 2019

La Sala de Apelación de la Audiencia Nacional dictó Sentencia de fecha 15-12-2017 , que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 27 de julio de 2017, dictado por el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , que a su vez estimó el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de fecha 27-3-2017 dictado por el Juzgado de Central de Instrucción nº 6, que había admitido la querella presentada por D. Asunción , aceptando la competencia de los hechos para conocer de la misma .

La Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, del art. 64, incoó Procedimiento RAR 1/2017, dimanante del Rollo de apelación nº 219/17 de la Sala de lo Penal Sección 2ª de la Audiencia Nacional, en cuya causa, dictó sentencia el 15 de diciembre, que contenía el siguiente Fallo: " DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Asunción contra el Auto del Pleno de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, que acordó revocar la admisión a trámite de la querella por aquélla presentada por falta de jurisdicción para la persecución de los hechos, que CONFIRMAMOS íntegramente; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de la querellante Dª. Asunción , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 9 de febrero de 2018, el procurador D. Juan Antonio Fernández Mújica, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Por vulneración de precepto constitucional y del art. 24.1 y 2 CE , derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías en conexión con el art. 6 del CEDH .

Segundo. Por vulneración de precepto constitucional y del art. 24.1, en relación con los arts 10.2 , 14 , 53.1 y 96.1 CE , derecho a la tutela judicial efectiva, con sede procesal en el art. 852 LECr .

Tercero. Por infracción de ley , al amparo del artículo 849.1 de la LECr por aplicación indebida del art. 573 CP .

Cuarto. Por infracción de ley , al amparo del artículo 849.1 de la LECr por aplicación indebida del art. 607 bis 2 , 6º CP .

Quinto. Por infracción de ley , al amparo del artículo 849.1 de la LECr por aplicación indebida del concepto de víctima, establecido en la ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección integral a las Víctimas del terrorismo y en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima

El Ministerio Fiscal, por medio de escrito fechado el 7 de marzo de 2018, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Por providencia de 6 de febrero de 2019, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 27 de febrero de 2019 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se configura por vulneración de precepto constitucional y del art. 24.1 y 2 CE , derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en conexión con el art. 6 del CEDH .

Y el segundo , igualmente por vulneración de precepto constitucional y del art. 24.1, en relación con los arts 10.2 , 14 , 53.1 y 96.1 CE , derecho a la tutela judicial efectiva, con sede procesal en el art. 852 LECr .

1. Se alega en primer lugar, que la resolución recurrida vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del querellante, por aplicar indebidamente los tratados internacionales de los que se deriva la jurisdicción española para investigar y enjuiciar los hechos denunciados en relación con la naturaleza y regulación del principio de jurisdicción universal y la jurisprudencia de la AN, TS y TC; y en segundo lugar, al aplicar indebidamente las normas sobre el delito de terrorismo, desaparición forzada, y quien es considerado víctima a efectos de ejercer la jurisdicción española, conforme al art 23.4 .e. 4º LOPJ .

   Y, de modo subsidiario, se sostiene también que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la obligación de i nterpretar las normas relativas a los derechos fundamentales , de conformidad con los tratados y convenios internacionales , toda vez que la reforma del art. 23.4 LOPJ , vulnera el art. 24.1, en relación con los arts. 10.2 , 14 , 53.1 y 96.1 CE . y que en cualquier caso, la sala podría plantear una cuestión de constitucionalidad sobre la actual redacción del art. 23.4 LOPJ , o subsidiariamente, sobre el extremo referente a que el perpetrador resida o esté en nuestro país, ya que también es aplicable a este caso, al haberse calificado los hechos en el auto de admisión de 27 de marzo de 27 de marzo de 2017, también como desaparición forzada. En este caso se cumplirían todos los requisitos necesarios para que la cuestión pudiera ser promovida, incluidos - contrariamente a lo afirmado en la sentencia recurrida- el juicio de relevancia y la afectación en el fallo.

2. Como ha recordado repetidamente esta Sala (SSTS de 18 de marzo de 1996 ; 13 de noviembre de 1998 ; 7-6-2012, nº 469/2012 ), el derecho a la tutela judicial efectiva , que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución , con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado.

   Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

   Conviene, por tanto, precisar que no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración d e la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal "a quo", a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

   Y esto es, precisamente, lo que ocurre en el presente caso en el que se razona cumplidamente en los correspondientes fundamentos jurídicos de la Sentencia.

3. En efecto , aunque la sentencia recurrida nº 1/2017, de 15 de diciembre, dictada por la sala de Apelación penal de la Audiencia Nacional , conforme a las competencias que le atribuye el art. 64 bis de la LOPJ , se extiende profusamente, podemos decir de forma resumida, que en el FJ 2º de dicha sentencia -fº 3 a 11-, y en relación con la alegada vulneración del art 24.1 y 2 CE , del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías en conexión con el art 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , se parte de un estudio del principio de justicia universal para concluir que no ha existido vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva "pues el mismo debe ejercitarse , tal como ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, por los cauces que el legislador establece, pues es un derecho sujeto a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que en cada caso haya establecido el legislador" y que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo , (BOE 14-3-2014), acoge un modelo limitado de la Jurisdicción Universal, que como regla general excluye la investigación y persecución " in absentia" , por lo que exige que los responsables sean españoles o se encuentren en España.

   Por su parte, en el FDº 3º -fº 11 a 17-aborda la tacha de inconstitucionalidad efectuada respecto de la legislación ordinaria aplicable al caso, y ello partiendo de lo dispuesto en el art 35.1 LOTC . Y, tras analizar las alegaciones efectuadas a este respecto concluye que la eventual cuestión de inconstitucionalidad que pudiera formularse, quizá podría indiciariamente superar el juicio de relevancia al existir víctimas españolas con lo que la inconstitucionalidad en su día alegada tendría una influencia decisiva en la resolución del litigio, pero ello no ocurre en el presente caso en el que "el hecho de una eventual resolución que admitiese la suficiencia de la situación física de los encausados en España para declarar su jurisdicción sin adquirir la residencia legal, y teniendo en cuenta que los encausados no se encuentran ni siquiera temporalmente en España , por lo que la querella formulada estaría abocada a la misma inadmisibilidad".

4. Y, ciertamente, la lectura de la sentencia, recurrida en casación ante esta Sala, permite comprobar que en ella se explica el alcance de la inadmisión a trámite de la querella presentada por la Sra. Asunción acordada. Se rechaza la invocación que se hace en el recurso de que se hubiese vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de acceso a la jurisdicción y señala que el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva debe ejercitarse por los cauces que el legislador establece , pues es un derecho cuyo ejercicio está sujeto a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales, que en cada caso haya establecido el legislador ( STC 177/2003, de 13 de octubre ). A continuación recuerda que, como se expresa en las Sentencias de esta Sala de 6 y 8 de mayo de 2016 , la reforma operada por L .O. 1/2014, de 13 de marzo , acoge un modelo limitado de Jurisdicción Universal que, como regla general, excluye la investigación y persecución "in absentia", por lo que exige que los responsables sean españoles o se encuentren en España y que se trata de un modelo restrictivo por disponerlo la Ley.

   Por ello, se dice, la decisión del instructor impugnada no hace más que aplicar lo dispuesto en esa Ley Orgánica que determina el ámbito de nuestra jurisdicción para delitos ocurridos fuera de nuestro territorio, por lo que no cabe apreciar vulneración constitucional alguna.

5. Por lo que se refiere a la alegada primacía de los Tratado s frente al ordenamiento interno, recuerda la sentencia recurrida que los Tratados o Convenios facultan a los Estados para prever en sus ordenamientos el principio de Justicia Universal pero no la imponen y que establecen generalmente una cláusula según la cual se admite la jurisdicción penal extraterritorial ejercida conforme a las legislaciones nacionales, añadiéndose el compromiso de cada Estado para perseguir los hechos, sea cual sea el lugar de comisión, cuando el presunto autor se encuentre en su territorio y no se conceda la extradición, previendo así una reacción ordenada contra la impunidad y suprimiendo que existan Estados que sean utilizados como refugio. Pero no se establece en esos Tratados que cada Estado parte deba imperativamente investigar y perseguir, sin limitación alguna, los hechos constitutivos de delitos internacionales ocurridos en el territorio de otros Estados. Es decir, de los Tratados que configuran el derecho Penal Internacional convencional, no se deriva con carácter imperativo la necesidad de establecer en cada Estado firmante un modelo de Jurisdicción Universal absoluta e incondicionada . Se hace mención igualmente del derecho comparado y de la evolución legal de la Jurisdicción Universal en España y que con arreglo a la legislación actualmente vigente en España no cabe apreciar vulneración alguna del derecho de los Tratados.

   Y, en efecto, esta sala se ha pronunciado (Cfr. STS 551/2015, de 24 de septiembre ) al respecto, recordando que , como señalaba en otras resoluciones, la reforma operada por la LO 1/2014, de 13 de marzo, acoge un modelo limitado de Jurisdicción Universal, que como regla general excluye la investigación y persecución "in absentia", por lo que exige que los responsables sean españoles o se encuentren en España . Este modelo restrictivo establecido en la LO 1/2015, conduce a unos resultados claros que deben necesariamente ser acatados. Y, en el caso actual , excluye la Jurisdicción española en relación con los hechos objeto de la querella. Ninguno de los supuestos autores de los hechos delictivos de genocidio, tortura o crímenes contra la humanidad, perseguidos en este procedimiento, es español o se encuentra en España .

   Y la misma sentencia precisa que: "El art 23 º 4º de la LOPJ , en su redacción actual, establece que será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de los siguientes delitos cuando se cumplan las condiciones expresadas: a) Genocidio, lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, siempre que el procedimiento se dirija contra un español o contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España, o contra un extranjero que se encontrara en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas; b) Delitos de tortura y contra la integridad moral de los artículos 174 a 177 del Código Penal , cuando: 1.º el procedimiento se dirija contra un español; o, 2.º la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos y la persona a la que se impute la comisión del delito se encuentre en territorio español.

   Al no cumplirse los requisitos legales que extienden la jurisdicción española a delitos ocurridos fuera de nuestro territorio, resulta necesariamente aplicable lo establecido en la disposición transitoria única de la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo , de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, relativa a la Justicia Universal, que establece expresamente que: "Las causas que en el momento de entrada en vigor de esta Ley se encuentren en tramitación por los delitos a los que se hace referencia en la misma quedarán sobreseídas hasta que no se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en ella". La decisión impugnada, en consecuencia, no hace más que aplicar lo dispuesto por la Legislación Orgánica que determina el ámbito de nuestra jurisdicción para delitos ocurridos fuera de nuestro territorio, por lo que no cabe apreciar vulneración constitucional alguna."

   Y en la resolución precitada se recuerda lo ya dicho y argumentado en la STS 296/2015, de 6 de mayo :

   "La Jurisdicción Universal consiste en el ejercicio de jurisdicción penal por los Tribunales de un determinado país en crímenes internacionales de especial gravedad, sobre la base de la naturaleza del delito sin tomar en consideración ni el lugar donde fue cometido, ni la nacionalidad de su autor.

   La Jurisdicción Universal supone, en consecuencia, que conforme a determinados Tratados Internacionales los Tribunales de un Estado deben ejercer jurisdicción extraterritorial sobre ciertos delitos en función de su naturaleza, para evitar que los responsables puedan encontrar un lugar de refugio donde alcanzar la impunidad.

   No significa, sin embargo, que los Estados estén obligados necesariamente a extender dicha jurisdicción a personas que no se encuentren en su territorio, o en el ámbito de su soberanía, iniciando una investigación " in absentia " de delitos internacionales cometidos en cualquier parte del mundo, aunque los supuestos responsables no se encuentran a su alcance. Pero pueden extender facultativamente su jurisdicción a estos supuestos, si así lo establecen en su legislación interna.

   El fundamento de la facultad de todos los Estados para el enjuiciamiento de estos delitos se encuentra en su carácter especialmente lesivo para los intereses esenciales de la comunidad internacional. Su respaldo en el Derecho Internacional se encuentra en los Tratados Internacionales que especialmente facultan a todos los Estados a extender su jurisdicción al enjuiciamiento de estos delitos.

   Estos Convenios facultan a los Estados para prever en sus ordenamientos el principio de Justicia Universal pero, según se deduce con nitidez de su texto, ordinariamente no la imponen . Establecen generalmente una cláusula según la cual se admite la jurisdicción penal extraterritorial ejercida conforme a las Legislaciones nacionales, añadiéndose el compromiso de cada Estado para perseguir los hechos, sea cual sea el lugar de comisión, cuando el presunto autor se encuentre en su territorio y no se conceda la extradición, previendo así una reacción ordenada contra la impunidad y suprimiendo la posibilidad de que existan Estados que sean utilizados como refugio.

   Pero, como es fácil comprobar en su texto, no se establece expresamente en esos Tratados que cada Estado parte deba imperativamente investigar y perseguir, sin limitación alguna , los hechos constitutivos de delitos internacionales ocurridos en el territorio de otros Estados. Es decir, de los Tratados, que configuran el Derecho Penal Internacional convencional, no se deriva con carácter imperativo la necesidad de establecer en cada Estado firmante un modelo de Jurisdicción Universal absoluta o incondicionada.

   Y lo cierto es que basta examinar el Derecho Comparado, para constatar que en la mayoría de los Estados de la Comunidad Internacional no se ha establecido este modelo. Esa es la razón de que este procedimiento se siga en España, y no en otro país de la Comunidad Internacional con mayores conexiones con el lugar donde se produjeron los hechos.

   La regulación legal de la Jurisdicción Universal en España es fruto de una evolución en la que una actividad jurisdiccional expansiva por parte de la Audiencia Nacional ha situado a nuestro país como polo de atracción para procedimientos en los que los presuntos autores no se encontraban en nuestro territorio y no existían criterios relevantes de conexidad, lo que provocó una doble reacción legislativa para establecer un criterio cada vez más restrictivo.

   Este criterio legal se cuestiona por la parte recurrente enfrentándolo a los Tratados. Pero se olvida que el protagonismo de la jurisdicción española en esta materia no venía impuesto por los Tratados, lo que habría determinado que todos los países estableciesen el mismo modelo de jurisdicción universal absoluta o "in absentia", sino por nuestra legislación interna, por lo que debe modificarse cuando cambia dicha legislación . En realidad los Tratados, que configuran el Derecho Penal Internacional convencional aplicable al caso, no establecen con carácter imperativo la necesidad de establecer en cada Estado firmante un modelo de Jurisdicción Universal absoluta e incondicionada, como ya se ha señalado y se razona extensamente en la STS 296/2005, de 6 de mayo , a la que nos remitimos, por lo que no se puede apreciar que la LO 1/2014 esté en contradicción con ellos, con independencia de la opinión personal o doctrinal más o menos crítica que pueda sostenerse respecto de esta norma.

   En consecuencia, no cabe apreciar vulneración alguna del Derecho de los Tratados, por lo que la primera alegación de este motivo debe ser desestimada."

6. En cuanto al planteamiento de la cuestión de constitucionalidad, la sentencia de instancia, en las postrimerias de su FJ tercero, tras examinar un supuesto en apariencia similar, pero en realidad distinto, precisa que: "Ello no ocurre en el caso ahora sometido a nuestra consideración, en el que -además de no hacerse referencia a tal circunstancia-, no variaría el fallo del Auto recurrido, dado que el hecho de una eventual resolución que admitiese la suficiencia de la situación física de los encausados en España para declarar su jurisdicción sin adquirir la residencia legal, y teniendo en cuenta que los encausados no se encuentran ni siquiera temporalmente en España, por lo que la querella formulada estaría abocada a la misma inadmisibilidad. Mantener que la exigencia que habría impuesto el legislador para estos delitos, de que los culpables "residan" en España, sería inconstitucional (por determinar la imposibilidad, por ejemplo, de dictar órdenes de busca y captura, a los fines de obtener su efectiva localización en el caso de que en algún momento se encontraran en España), pues sólo los residentes estarían sujetos a la jurisdicción española por estos delitos ( art. 23.4 de la LOPJ ), y ello por determinar la imposibilidad de su ejercicio por los Tribunales españoles, en aquellos casos en que el querellado pudiera encontrarse en nuestro territorio (en el presente o en algún momento futuro) con posibilidad al menos, de activar los mecanismos de localización y búsqueda a nivel nacional para el caso de que en algún momento los mismos pudieran hallarse en territorio español, como se propugna, podría sustentar un recurso de inconstitucionalidad por quien estuviere legitimado para ello por vía del recurso de inconstitucionalidad, pero no para plantear la cuestión de inconstitucionalidad en este supuesto, dado que el "juicio de relevancia", como se ha dicho, no es mero requisito formal para plantear la cuestión de inconstitucionalidad que habilite una especie de legitimación, ordinaria de los órganos jurisdiccionales para impugnar normas con fuerza de ley sino que es una condición lógica necesaria, de modo que sólo si el fallo depende de la validez de la norma con fuerza de ley, que no es el caso, es posible plantear tal cuestión ."

   Por su parte, esta Sala ha dicho (Cfr STS 296/2015, de 6 de mayo ) que:

   "El análisis objetivo de la STC 237/2005 , ordinariamente mal interpretada, permite comprobar que cuando se refiere la misma a un "principio de jurisdicción universal absoluto", se está refiriendo al instaurado por la redacción concreta de la LOPJ de 1985, que no somete este principio a criterio restrictivo alguno.

   Pero no está estableciendo que este carácter absoluto venga impuesto necesariamente por principios constitucionales , sino por criterios de legalidad.

   El modelo de Jurisdicción Universal acogido por la versión inicial de la LOPJ puede, por tanto, ser modificado por el Legislador, si, como ha sucedido en la práctica , éste aprecia que la combinación del carácter absoluto con el que se admite el principio de jurisdicción universal en la referida regulación legal con la admisión de la acción popular en nuestro ordenamiento penal, puede conducir a un resultado que se considera excesivamente expansivo en la aplicación de la Jurisdicción Universal en nuestro país, en relación con lo que sucede en otros países de nuestro entorno.

   Esta resolución fue interpretada de forma bastante generalizada en el sentido de que la admisión en nuestro ordenamiento de la Jurisdicción Universal debería en todo caso ser absoluta, y no en el sentido de que era la Ley Orgánica del Poder Judicial la que había acogido ese modelo amplio, que es lo que decía la Sentencia.

   En consecuencia, pese a que la STC 237/2005 , admitía criterios restrictivos, incluso por vía exegética, siempre que no constituyesen " una reducción teleológica de la ley, caracterizada por excluir del marco de aplicación del precepto supuestos incardinables de modo indudable en su núcleo semántico", lo cierto es que la práctica puso de manifiesto que la interpretación generalizada de la resolución constitucional hacía imprescindible una intervención del Legislador si se estimaba necesario introducir en materia de Jurisdicción universal " los criterios reguladores que vinieran a restringir su ámbito de aplicación " a que se refería la Sentencia del Tribunal Constitucional.

   Y así, las sentencias de esta Sala: núm. 645/2006, de 20 de junio, que admitió a trámite la querella en el caso Falung Gong , por hechos ocurridos en China, y núm. 1240/2006, de 11 de diciembre, que asumió la Jurisdicción española para la investigación de la muerte de un periodista español en acción de guerra llevada cabo por las fuerzas norteamericanas, durante la invasión de Irak, interpretando en sentido amplio la STC 237/2005 , confirmaron de forma manifiesta esta corriente interpretativa.

   Fue esta razón jurídica (necesidad de introducir expresamente en la norma legal la referencia a vínculos de conexión), sin desconocer los problemas en las relaciones internacionales de España que la interpretación expansiva de la Jurisdicción Universal estaba ocasionando, la que determinó la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , que modificó el art 23 4º de la LOPJ con el fin de exigir, para el ejercicio de la Jurisdicción Universal, la concurrencia de una conexión nacional o un vínculo relevante que relacione a España con el hecho perseguido.

   Sin embargo, la efectividad de esta reforma no fue suficientemente restrictiva, desde la perspectiva del Legislador.

   La inercia de la regulación anterior, unida a la indeterminación del concepto de "vínculo de conexión relevante", a la presión derivada de la posibilidad de ejercicio de la acción popular en nuestro ordenamiento penal y a la interpretación extensiva, para algunos fraudulenta, del concepto de víctimas españolas, incluyendo las que no lo eran cuando se produjeron los hechos pero se nacionalizaron después, determinó que fuesen los órganos jurisdiccionales españoles, entre todos los países de nuestro entorno, los que siguiesen siendo destinatarios de procedimientos por hechos en ocasiones muy lejanos en el tiempo y en el espacio, sin vínculos de conexión con España relevantes y en los que la justificación de la intervención jurisdiccional específica de nuestro país no tenía una fundamentación clara.

   Este es el caso del proceso actual, seguido por delitos supuestamente cometidos en China a lo largo de más de 50 años (la ocupación de Tíbet, tras la guerra civil en China, se produjo en 1950, hace 65 años), con escasa viabilidad procesal, cuya instrucción se prolonga ya durante diez años sin avances significativos, y en los que no es fácil constatar un vínculo de conexión relevante con nuestra Jurisdicción. Procedimientos que, pese a su escasa efectividad, continuaban originando, además, problemas en las relaciones internacionales españolas, dada la falta de justificación clara de la continuidad del proceso en términos estrictos de Derecho Internacional.

   Finalmente, y por todo ello, se realizó una segunda reforma legislativa, a través de la Ley Orgánica 1/2014 , de 13 de marzo , que profundiza en la aplicación de criterios restrictivos al reconocimiento de la Jurisdicción Universal en nuestro ordenamiento, atiende de modo preponderante a la configuración de los Tratados internacionales y al grado de atribución de jurisdicción que otorgan a los Estados firmantes respecto de cada delito específico, y concreta, caso por caso, qué vínculos de conexión son los relevantes para que la jurisdicción española pueda conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como algunos de los delitos allí previstos .

   Se regula asimismo expresamente, en el apartado cinco del precepto, el principio de subsidiariedad. Mientras que, en el apartado sexto, se excluye, en estos casos, el ejercicio de la acción popular.

   En definitiva, el modelo inicial de la LOPJ consagraba un sistema de Jurisdicción universal absoluta e incondicionada. Pero este sistema, con independencia de la opinión particular que pueda sostenerse sobre él, no viene impuesto imperativamente con carácter general por los Tratados Internacionales o por el Derecho Internacional Penal consuetudinario, ni tampoco viene impuesto específicamente por la Convención de Ginebra para los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado.

   En consecuencia, el Legislador puede limitarlo , como lo ha hecho la Ley Orgánica 1/2014, a supuestos en que el procedimiento se dirija contra un español o contra un ciudadano extranjero que se encuentre en España, sin que esta limitación constituya una violación de la Convención de Ginebra.

   Siempre que se mantenga el contenido esencial de la Jurisdicción Universal en el sentido de reconocer a los Tribunales españoles jurisdicción extraterritorial para enjuiciar estos delitos en función de su naturaleza, con independencia del lugar donde se cometieron y de la nacionalidad de sus autores, respecto de cualquier responsable de una Infracción Grave de la Convención de Ginebra que se encuentre en territorio español.

   En consecuencia, y para que quede claro en éste y en otros procedimientos con similar fundamento, conforme a la vigente Ley Orgánica 1/2014 , los Tribunales españoles carecen de jurisdicción para investigar y enjuiciar delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado cometidos en el extranjero , salvo en los supuestos en que el procedimiento se dirija contra un español o contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España, o contra un extranjero que se encontrara en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas.

   Sin que pueda extenderse dicha jurisdicción " in absentia " en función de la nacionalidad de la víctima o de cualquier otra circunstancia.

   En resumen, la respuesta a las cuestiones suscitadas en el presente motivo de recurso es la siguiente:

   En primer lugar , que ni el Derecho Internacional Convencional ni el Consuetudinario imponen un modelo de Jurisdicción Universal absoluto o " in absentia ", como el acogido en la primera versión del art. 23 4º de la LOPJ .

   En segundo lugar , que la doctrina constitucional referida al acogimiento en nuestro ordenamiento de un modelo de Jurisdicción Universal absoluto e incondicionado está en relación con la amplitud de la normativa legal establecida expresamente por la LOPJ, en su versión inicial, pero no constituye el único modelo admisible constitucionalmente de Jurisdicción Universal, pues cabe establecer criterios reguladores que vengan a restringir su ámbito de aplicación, siempre que se respete su contenido esencial como Jurisdicción extraterritorial fundada en la naturaleza y gravedad de determinados delitos que afectan a la Comunidad internacional.

   En tercer lugar , que la Ley Orgánica 1/2014, aun cuando ha acogido una modalidad muy restrictiva de Jurisdicción Universal que contrasta con la regulación anterior que había convertido a nuestro país en un polo de atracción en esta materia, no vulnera lo dispuesto en los Tratados ni en la práctica judicial internacional, y se acoge a la exclusión de la Jurisdicción Universal "in absentia" que constituye el modelo más generalizado en los países de nuestro entorno.

   En cuarto lugar que el apartado p) del art 23 4º de la LOPJ , no es aplicable a las Infracciones Graves de la Convención de Ginebra, cualquiera que sea su denominación como crímenes de guerra, delitos contra las personas protegidas en caso de conflicto armado o delitos de Derecho Internacional Humanitario. Solo es aplicable el apartado a).

   Y, en quinto lugar que la Convención de Ginebra, a diferencia de otros Tratados, establece un sistema obligatorio de Jurisdicción Universal, en el sentido de imponer a cualquier país firmante la carga de localizar a los criminales de guerra que se oculten en el mismo, y llevarlos ante sus Tribunales, asumiendo jurisdicción extraterritorial para juzgarlos con independencia del lugar donde ocurrieron los hechos y de su nacionalidad. Pero esta Jurisdicción imperativa no se extiende a la obligación de iniciar investigaciones " in absentia ", de buscar a los responsables fuera de su territorio y de reclamarlos en cualquier caso."

7. Consecuentemente, las razones acabadas de expresar, expuestas en distintas Sentencia de esta sala , pueden ser aplicadas al recurso que ahora examinamos.

   Así las cosas, ha existido una debida motivación en la Sentencia recurrida ante esta Sala ya que, por lo expuesto, se han explicado con suficiencia las razones por las que se inadmite la querella presentada por Asunción por falta de jurisdicción para la persecución de los hechos objeto de la misma.

   Por todo ello, ambos motivos han de ser desestimados.

El tercer motivo se basa en infracción de ley , al amparo del artículo 849.1 de la LECr por aplicación indebida del art. 573 CP .

Y el cuarto , igualmente por infracción de ley , denuncia la aplicación indebida del art. 607 bis 2 , 6º CP . Ambos se formulan con carácter subsidiario a los anteriores.

1. En primer lugar, se sostiene que los hechos ocurridos en febrero de 2013, no constituyen un delito de " lesa humanidad " como sostiene la sentencia, sino un delito de " terrorismo ", cometido por miembros de las fuerzas de seguridad y de inteligencia del Estado sirio, cuyo elemento subjetivo, consistente en la finalidad de subvertir el orden, y que supone la utilización de la violencia al margen de las reglas del Estado, lo que puede realizarse tanto desde fuera como desde dentro del propio Estado; concurriendo los elementos objetivos, subjetivos y teleológicos del mismo, cometiendo crímenes orientados a inducir miedo y terror en la población civil para sofocar la disidencia, mediante desapariciones, torturas y ejecuciones masivas. Y se defiende que, aunque existieran dudas en la calificación, conforme al Auto de la Sala de 31-10-17, siendo el proceso penal de "cristalización progresiva", debe darse al instructor oportunidad para confirmar o desestimar la realidad, practicando las diligencias indispensables en su averiguación.

   Y, en segundo lugar, se afirma que la sala de apelación ha aplicado indebidamente el art. 607 bis.2.6º, al no calificar los hechos como delito de desaparición forzada , que constituye una vulneración permanente de los derechos humanos mientras no se haya esclarecido la suerte y el paradero de las víctimas, con arreglo al art. 17 de la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas; resolución 47/133 de 18 de diciembre 1992 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, y Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas hecha en Nueva York en 20-12-2006; así como art. 2 de la Convención para la Protección de los Derechos Humanos, según sostiene en sus sentencias el TEDH. Resultando que, mientras se está cometiendo el delito, sólo pueden accionar los mecanismos judiciales, no el sujeto pasivo del delito, sino las otras víctimas directas o indirectas, es decir, los parientes como padres, hijos o hermanos.

2. Ante todo, por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

3. El tribunal de apelación, autor de la sentencia recurrida, en su FJ Cuarto, parte de los hechos "tal como han quedado consignados en la querella origen de las actuaciones". Y así realiza su encuadramiento en el delito de "lesa humanidad, que emerge -dice- como un tipo penal complejo, que se compone de un elemento contextual y de delitos específicos subyacentes que se perpetran en el referido ámbito."

   Y con referencia al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, señala que el texto "define tales crímenes (con el valor de que, a diferencia, de las definiciones consagradas en los Estatutos de los Tribunales ad hoc, la misma fue lograda mediante el consenso de 120 países contra sólo 7 opuestos a ella, lo que le otorga un grado de legitimidad de la que tal vez carecen las restantes definiciones y expresa en gran medida el estadio actual de la materia para el derecho internacional) en su art. 7, señalando que : 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se corneta como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

   Por tanto, los crímenes contra la humanidad se distinguen de los delitos comunes u ordinarios no sólo por su misma naturaleza y magnitud, pues constituyen "los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto", en el propio lenguaje del Estatuto citado, sino porque son actos u omisiones practicados de manera generalizada o sistemática contra una población civil. En este sentido hay acuerdo en señalar que dichos actos deben estar dirigidos contra una parte o porción de la población civil de un país o región, sin que sea necesario que los crímenes estén dirigidos contra toda la población civil en su conjunto."

   Y añade que "tanto el art 607 bis CP , como el art 7.1.2 a) del Estatuto de Roma (si bien éste exige, además, otros elementos como la comisión múltiple o la conformidad con la política del Estado o una organización) hacen referencia , en lo tocante a la primera exigencia a la existencia de un "ataque generalizado". El sustantivo debe entenderse, de conformidad como mantiene este último texto legal, o como con cuanto han declarado los Tribunales Internacionales ad hoc, que hacen referencia al curso o línea de conducta que conlleve actos violentos, como alejado de cualquier situación de conflicto armado.

   Por otro lado, en cuanto al adjetivo, como señalara la Corte Penal Internacional en el caso Bemba, tal "curso de conducta" excluye la comisión de actos aislados, de forma que las conductas delictivas subyacentes deben estar directamente relacionadas con el ataque a la población civil, de manera que no se puedan considerar actos aislados, a cuyo efecto, debe existir una conexión, al considerarse parte del ataque que el autor conoce - sin requerirse un conocimiento exhaustivo- contra la población (sentencia de Kunarac o la el Tribunal de Apelación del caso Kordie & Cerkez) . Por otro lado, el requerimiento de que sea un ataque "generalizado", como se desprende de las resoluciones de los Tribunales Penales Internacionales ad-hoc, se cumple con que sea de gran intensidad o gran escala como a un importante número de víctimas.

   De ello, no sería necesario, en todo caso, la existencia de tolerancia de los aparatos de poder con la existencia de una organización capaz de aprovechar el descontrol por parte de aquellos en un territorio concreto, que podría, sin embargo, hacer referencia al elemento político del crimen contra la humanidad, pudiendo situarse la distinción entre terrorismo y crimen de lesa humanidad , al menos en múltiples ocasiones, en el elemento subjetivo del tipo, de forma que en el primer caso se ha de perseguir un fin concreto, que no se exige en el segundo."

   Y el mismo tribunal, en consideración a lo anterior concluye que: "dada la magnitud y circunstancias objetivas subjetivas y teleológicas de los hechos denunciados, tal como lo han sido, aún siendo realizados por una organización de las características también denunciadas, encuentra su calificación jurídica adecuada en los crímenes de lesa humanidad, lo que conllevaría la aplicación, a los efectos que a esta resolución concierne, de cuanto dispone el artículo 23, 4, a) de la LOPJ , que determina que será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley española, como tal delito, siempre que el procedimiento se dirija contra un español o contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España , o contra un extranjero que se encontrara en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas. Y no dándose ninguna de las referidas circunstancias en los hechos objeto del procedimiento, a ello ha de anudarse la falta de jurisdicción de los Tribunales españoles a efectos de su instrucción y enjuiciamiento."

4. Finalmente, en el FJ Quinto, admitiendo que el calificado delito de lesa humanidad , es un tipo penal complejo, -compuesto de delitos específicos y subyacentes que se perpetran en el referido ámbito (detención ilegal, desaparición forzada, torturas, lesiones o asesinato...) -, y aceptando por ello, que los hechos señalados en la querella pudieran ser objeto de otras calificaciones jurídicas, que entrarían en concurso, de conformidad con el art. 8 CP , y que en consecuencia, podría considerarse, a efectos dialécticos, un delito de terrorismo, previsto en el art .573.1,1 º y 4º CP , precisa la sala de apelación que tal calificación encontraría similar óbice al del delito de lesa humanidad : la falta de jurisdicción de los tribunales españoles, en este supuesto a la luz de lo dispuesto en el art. 23, 4 de la LOPJ que exige la concurrencia de determinados supuesto, entre ellos que la "víctima" -entendida como sujeto pasivo del delito- tuviera nacionalidad española en el momento de la comisión de los hechos; no teniendo tal carácter de víctima, la querellante, hermana de tal sujeto pasivo, por cuanto los conceptos de víctima, perjudicado, y terceros afectados son conceptos con diferente alcance y trascendencia jurídica, según explica con detenimiento entre los folios 21 y 34 de la misma resolución.

   Consecuentemente, ambos motivos han de ser desestimados.

Como quinto motivo se sostiene la existencia de infracción de ley , al amparo del artículo 849.1 de la LECr , por aplicación indebida del concepto de víctima , establecido en la ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo, y en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima.

1. Se alega, también subsidiariamente a los motivos anteriores, -a diferencia del primer motivo, que abordó la cuestión desde la vertiente de los derechos fundamentales- que la sentencia combatida no considera víctima a los efectos de ejercitar la jurisdicción española, conforme al art 23.4 de la LOPJ , a los parientes de esas víctimas, identificando la víctima con el sujeto pasivo del delito; -y en concreto a Doña Asunción , hermana de Don Feliciano - a las que reconoce como tales, también con efectos procesales, más allá de una indemnización, la Ley 29/2011, de 22 de septiembre de Reconocimiento y Protección Integral de Víctimas del Terrorismo, contrariamente a lo afirmado por la sentencia recurrida en su FJ.5.

2. Pues bien, aparte de lo ya dicho con relación a los dos primeros motivos formulados, añadiremos ahora que la sentencia recurrida dedica in extenso su FJ Quinto a rebatir la pretensión de la recurrente, tomando en cuenta los textos legales invocados, Ley de Reconocimiento y Protección Integral de las Víctimas de Terrorismo de 22 de septiembre de 2011, Ley 4/2015, de 27 de abril, de Estatuto de la Víctima del delito, el Derecho Europeo comparado, la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, Ley de Enjuiciamiento Criminal ( art 109 bis), decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001 , Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, Estatuto de la Corte Penal Internacional, Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso de poder, adoptada por la Asamblea General en su Resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985 resolución 60/147, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 2005, Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, etc.

Y con tal base concluye, que "la legislación española en materia de protección de víctimas se adecúa plenamente a los estándares y obligaciones internacionalmente asumidas, de forma que por víctima del delito, a los efectos previstos en el art. 23, 4, e) de la LOPJ , que para el tipo penal de terrorismo, a efectos de ser perseguido en nuestro país, requiere la concurrencia de alguno de determinados supuestos, y entre ellos, el de que la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos, ha de entenderse el sujeto pasivo del mismo, y no el más amplio de perjudicado o víctima indirecta, que lo son a efectos de participación en el proceso, reparación y honoríficos, en su caso. Piénsese que se está resolviendo no sobre la consideración de víctima de la querellante a tales u otros efectos y su alcance, sino sobre interpretar la referida disposición orgánica al referido efecto, que no ha de coincidir necesariamente, y no haciéndolo de forma restrictiva, sino declarativa, buscando la concordancia entre el texto legal y la voluntad de la Ley, concretándose a precisar la voluntad del legislador, acudiendo para ello a elementos o medios, entre otros, gramaticales, lógicos, teleológicos y sistemáticos. Y, conforme a ello, aún cuando se entendiera, de conformidad con el Estatuto de la Víctima de 27 de abril de 2015, que la querellante podría ejercer la acción penal, y que ello tuviera el significado que se pretende a los efectos del art. 23 de la LOPJ , el art. 2 establece un orden de prelación excluyente , de forma que los hermanos sólo lo serían en defecto de cónyuge e hijos , constando la existencia de éstos en la propia querella, lo que de por sí es óbice para atribuir a la querellante la condición de víctima indirecta, aunque los familiares preferentes no quisieran o no pudieran ejercitar sus derechos legales, lo que se refuerza por la redacción en este punto del art. 17 de la Ley de Reconocimiento y Protección Integral de las Víctimas del Terrorismo de 22 de septiembre de 2011 , al señalar que:...b) En caso de "inexistencia" de los anteriores, serán destinatarios, por orden sucesivo y excluyente, los padres, los nietos, los hermanos y los abuelos de la persona fallecida...). Y, por otro lado, sin olvidar el principio jurisprudencialmente consagrado de que la imposibilidad alegada de acudir a otros Tribunales no atribuye por si misma Jurisdicción a los Tribunales españoles."

Así pues, con la sentencia recurrida hay que coincidir en el rechazo a las pretensiones de la recurrente, toda vez que los efectos procesales a que se refiere -sin mayores concreciones- la misma, como derivados de la Ley de Reconocimiento y Protección Integral de las Víctimas de Terrorismo de 22 de septiembre de 2011, por desarrollarse bien en la vía administrativa, o en la penal, dirigidas a evitar una indeseable revictimación, ninguna relación guardan con su reivindicación. Y, como apunta el Ministerio Fiscal, para reivindicar el carácter de víctima se necesita algo más que una percepción subjetiva. La simple conciencia de la propia victimización no otorga el concepto de ofendido por el delito. Tampoco basta la experiencia psicológica de la injusticia. La conceptuación como tal no puede derivarse del impacto emocional ocasionado por el delito. La victimidad, incluso entendida en su dimensión más histórica, ha de entenderse como una condición objetiva, originada por un padecimiento ligado de forma directa a un hecho punible.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Desestimado el recurso , la s costa s del mismo deben ser impuestas a la recurrente, de acuerdo con lo previsto en el art. 901 LECr .