ATS, 13 de Marzo de 2019

La representación procesal de doña Lucía presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 22 de marzo de 2018 por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 863/2014 , dimanante del juicio de divorcio n.º 490/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 de Marbella.

Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

Por la procuradora doña Esperanza Azpeitía Calvín se presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrente. Por la procuradora doña Amalia Josefa Delgado Cid en nombre y representación de don Humberto , presentó escrito personándose ante esta sala en calidad de parte recurrida.

Por providencia de fecha de 30 de enero de 2019 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito evacuando el traslado conferido e interesando la admisión del recurso interpuesto por considerar que cumplían con los requisitos legales para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión del recurso.

Por la parte recurrente se ha efectuado los depósitos para recurrir determinados por la DA 15.ª LOPJ .

Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

El recurso de casación se funda en un motivo, por infracción del art. 1438 CC , en relación con el art. 14 CE y arts. 21 y 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y art. 2 del Tratado de la Unión Europea y 38 del Reglamento UE 2016/1103 del Consejo de 24 de junio de 2016, que prohíben discriminación y consagran la igualdad de trato entre hombre y mujer, y el derecho a una compensación por el trabajo en casa si al esposa ha sido la única que se ha dedicado a ella, por considerar que se opone a la doctrina contenida en SSTS 534/2011 , del Pleno de nº 135/2015 de 26 de marzo y 136/2015 de 14 de abril , 614/2015 Y 185/2017 de 14 de marzo . y ello indica, al negársele una compensación. Sic: "TERCER MOTIVO DE CASACIÓN: AL AMPARO DE LO DISPUESTO EN AL ART. 447.3º DE LA LECIVIL , EN RELACIÓN CON EL ART. 14 DE LA C ESPAÑOLA , ARTS 21 Y 23 DE LA CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA, INFRACCIÓN DEL ART. 2 DEL TRATADO DE LA UNIÓN EUROPEA , DEL ART. 38 DEL REGLAMENTO (UE) 2016/1103 DEL CONSEJO DE 24 DE JUNIO DE 2016 y doctrina jurisprudencial aplicable que prohíbe toda discriminación y consagran el derecho a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en todos los ámbitos y el derecho a obtener una compensación por el trabajo para la casa a la extinción del régimen de separación, si la esposa ha sido la única que se ha dedicado a ello, aún compaginando dicho trabajo con el realizado fuera del hogar.".

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

El recurso de casación interpuesto incurre, en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2 , 3º LEC ), por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a un modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

En el caso de autos, la audiencia confirma los pronunciamientos de la sentencia dictada en primera instancia, que fijó el importe de la pensión compensatoria a favor de la esposa en 700,00 euros mensuales con un límite temporal de tres años, y le atribuyó el uso de la vivienda privativa del ex esposo durante tres años, y deniega el derecho a la compensación por ella solicitada del art. 1438 CC . En relación a este pronunciamiento y por remisión a la dictada en primera instancia, se resuelve "que ha quedado acreditado que la Sra. Lucía ha venido realizando durante el tiempo del matrimonio actividades profesionales de forma continuada, una de ellas como maestra y la segunda como diseñadora y propietaria de un negocio de confección y venta de ropa llegando a tener un número importante de costureras a su servicio. Es evidente que aun cuando sus esfuerzos hayan estado orientados también al cuidado de sus hijos y aunque haya estado pendiente de sus necesidades, no ha existido esa dedicación exclusiva al cuidado de la familia que le hay privado de desarrollarse profesionalmente y de obtener unos ingresos económicos propios y al margen de su marido. No ha resultado acreditado que las cargas económicas del matrimonio se abonasen únicamente con el dinero obtenido por la actividad profesional de la Sra. Lucía . El que fuera ella quien físicamente pagaba el salario de la empleada del hogar o el importe de las compras en el supermercado no significa que lo hiciera exclusivamente con su dinero. El hecho de que su actividad empresarial no se encuentre en la actualidad en un buen momento no justifica la aplicación del art. 1438 CC , pues esta es una circunstancia por completo ajena al desequilibrio que este art. pretende corregir que no es otro que favorecer al cónyuge que en interés de la familia se ha privado de realizar una actividad profesional que le permita seguir subsistiendo tras el divorcio. La Sra. Lucía tiene un puesto de trabajo fijo y estable y una actividad como autónoma, actividades ambas que ha desarrollado durante su matrimonio por lo que no ha existido sacrificio profesional alguno. Ambas partes decidieron de mutuo acuerdo regirse por el régimen de separación y en ello en cuanto ambos contaban con sus propios ingresos y patrimonios diferenciados. Las vicisitudes de la actividad profesional de cada uno no pueden ser compensadas por la vía del art. 1438 CC puesto que cada uno aceptó tener economías separadas que ahora no tienen por qué ser compartidas. Las pretendidas aportaciones patrimoniales que la esposa manifestó haber realizado en momento de crisis económicas del esposo no dan lugar al nacimiento del derecho a la compensación del art. 1438 CC ni tampoco al nacimiento de des este derecho las posibles deudas no abonadas tras la liquidación del régimen económico de gananciales y sin que se haya acreditado ni siquiera indiciariamente cuales fueron las contribuciones de cada esposo a la economía familiar, pues la Sra. Lucía afirma que aportó distintas cantidades sin concretar su importe, sin aportar prueba documental y sin que exista prueba de que los todos los gastos familiares fueron sufragados por ella ni de que el Sr. Humberto no contribuyera en modo alguno a la economía familiar. Por tanto, existiendo actividad profesional de ambos cónyuges no está justificada la aplicación de la compensación del art. 1438 CC ".

Por su parte la dictada por la audiencia dispone: "La anterior doctrina jurisprudencial nos lleva a considerar que no procede en el presente caso establecer una indemnización del artículo 1438 CC a favor de la Sra. Lucía , por no concurrir los presupuestos para su aplicación, sin que ninguna de las alegaciones contenidas en el recurso apelación de dicha parte permitan considerar que concurren los presupuestos reseñados en la STS de 14 de julio de 2011 , compartiendo esta sala y asumiendo plenamente la argumentación de la sentencia recurrida, que resulta conforme con la doctrina jurisprudencial expuesta, y que en modo alguno entendemos que confunda la indemnización del artículo 1438 CC con la pensión compensatoria del artículo 97 CC , reiterando por ello, lo que ya dijéramos en la STS de 22 de diciembre de 2016 en el pronunciamiento a mayor abundamiento. En este sentido, la propia parte apelante reconoce haber compatibilizado el trabajo fuera de casa con el cuidado y dedicación de la familia, aun cuando manifiesta que abonada de forma exclusiva el salario de la empleada de hogar, y debemos tener en cuenta que para que proceda dicha indemnización, el Tribunal Supremo exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, que es precisamente lo que acontece en este caso".

Dado que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta sala (lo que constituye presupuesto del recurso), es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque el "interés casacional" que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.

En relación al art. 1438 CC , la STS del Pleno 252/2017 , dispuso:

"CUARTO.- Doctrina jurisprudencial de la sala hasta la fecha .

En interpretación del art. 1438 del C. Civil esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , fijó la siguiente doctrina, recogida en sentencia 185/2017, de 14 de marzo, recurso 893/2015 :

""El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

"Y ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina podía haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, señaló en las sentencias de 135/2015, de 26 de marzo, 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre, lo siguiente:

""Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio de 2011 -".

"La sentencia de 11 de diciembre de 2015 señala a su vez que se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación".

Naturaleza jurídica de la compensación establecida en el art. 1438 C. Civil .

Es preciso distinguir la compensación del art. 1438 del C. Civil , de la pensión compensatoria establecida en el art. 97 del C. Civil .

Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la "dedicación pasada y futura a la familia".

Por otro lado, la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares.

La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro.

Por su parte, en base al art. 1438 C. Civil , solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar.

La pensión compensatoria del art. 97 del C. Civil se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existencia de desequilibrio económico.

Sin embargo, la compensación del art. 1438 C. Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo.

"SEXTO.- Interpretación del art. 1438 del C. Civil . "Trabajo para la casa".

Establece el art. 1438 del C. Civil :

"Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación".

De este precepto se deduce que el trabajo para la casa se considera una contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio ( arts. 1318 y 1362 del C. Civil ).

En la sentencia recurrida se entiende que el trabajo efectuado por la esposa colaborando en la empresa regentada por el marido, en régimen de autónomo y con un salario de 600 euros, puede equipararse al "trabajo en el hogar", si bien dado que en otros períodos trabajó ella "por cuenta ajena", pondera la indemnización a conceder declarando:

"Valorando que la esposa ha trabajado y compatibilizado las labores del hogar hasta 2005, plenamente desde 2005 hasta el 2007 y parcialmente desde 2007 aunque haya figurado como autónoma en el negocio familiar resulta obvio que con el trabajo en el hogar ha contribuido a las cargas del matrimonio, se calcula ponderadamente durante aproximadamente 7 años y medio dado que la dedicación durante varios periodos era parcial en función de las circunstancias concurrentes (aproximadamente 90 meses a razón de una compensación de 300 euros mensuales), procediendo fijar dicha indemnización en la suma total de 27.000 euros".

Cuando se introduce el último apartado del art. 1438 en el Código Civil , se hace bajo la reforma de la Ley de 13 de mayo de 1981, que plasma el principio constitucional de igualdad ( art. 14 de la Constitución ) y ello para evitar cualquier desequilibrio relacional en el sistema matrimonial.

La regla sobre compensación contenida en el art. 1438 CC , dirigida a mitigar la desconsideración de que es objeto en el régimen de separación el cónyuge que se dedica de forma exclusiva al trabajo para la casa, pudo responder en su origen al presupuesto de quien solo se había dedicado al hogar y no había realizado ninguna suerte de actividad remunerada. En la realidad social actual ( art. 3.1 del C. Civil ), más allá de aquella inspiración que movió al legislador a introducir una compensación económica para ese cónyuge, parece oportuno atender a la situación frecuente de quien ha trabajado con mayor intensidad para la casa pero, al mismo tiempo, ha colaborado con la actividad profesional o empresarial del otro, fuera por tanto del ámbito estrictamente doméstico, aun cuando medie remuneración, sobre todo si esa colaboración se compatibiliza y organiza en función de las necesidades y organización de la casa y la familia.

En el presente caso, es relevante que la esposa trabajó en la casa y, además, en el negocio familiar con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido.

Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión "trabajo para la casa" contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar.

Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011 135/2015 , al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado "por cuenta ajena".".

En el presente caso, y como hiciera la sentencia apelada, la audiencia, estima que no procede el reconocimiento de compensación económica del art. 1438 CC , por las circunstancias expuestas, que son las circunstancias concurrentes tenidas en cuenta por la audiencia, en la sentencia aquí recurrida. Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la sala de apelación, tras examinar la prueba practicada, concluye que no procede reconocer compensación por dedicación a la familia.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

Respecto al planteamiento de sendas cuestiones prejudiciales al TJUE, no ha lugar a lo solicitado, ya que la inadmisión del recurso determina la imposibilidad de formular cuestión prejudicial alguna.

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC , dejando sentado el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto previsto en los arts. 483.3 LEC , y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.

La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ .