ATS 8/2019, 20 de Febrero de 2019
| Ponente | DIMITRY TEODORO BERBEROFF AYUDA |
| ECLI | ES:TS:2019:2574A |
| Número de Recurso | 15/2018 |
| Procedimiento | Cuestión de competencia |
| Número de Resolución | 8/2019 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Especial Art. 61 LOPJ |
Conflicto de Competencia:
Ponente: Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda
Secretaría de Gobierno
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala Especial de Conflictos de Competencia Art. 42 LOPJ
Auto núm. 8/2019
Excmos. Sres.
D. Carlos Lesmes Serrano, presidente
D. Sebastian Moralo Gallego
D. Dimitry Berberoff Ayuda
En Madrid, a 20 de febrero de 2019.
Esta sala ha visto
Esta Sala Especial de Conflictos de Competencia, constituida por su presidente y los magistrados anteriormente citados, ha visto el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado de lo Social núm. 2 de Madrid (PO 345/2017) y el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 31 de Badajoz (PA 369/2017).
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Dimitry Berberoff Ayuda.
Denegación de competencia por la jurisdicción social
D. Conrado tomó parte en la convocatoria externa de concurso para la selección y contratación de conductores de autobuses de la EMT. Tras superar las pruebas selectivas, fue declarado no apto como consecuencia del informe de 16 de noviembre de 2016 del Jefe de la División de Prevención de Riesgos y Salud Laboral, al no superar el preceptivo reconocimiento médico, último requisito previo a la contratación, por padecer la enfermedad de Dupuytren.
En fecha 25 de noviembre de 2016, el Sr. Conrado formuló reclamación previa contra la EMT y el Ayuntamiento de Madrid ante el Tribunal Administrativo del Ayuntamiento de Madrid, que fue desestimada, como se le comunicó por el Jefe de División de Formación y Desarrollo de la EMT el 9 de febrero de 2017, comunicación en la que se le hacía saber que la División de Prevención de Riesgos y Salud Laboral se ratificaba en el anterior informe de 16 de noviembre de 2016.
Interpuesta demanda sobre por vulneración de derechos fundamentales ante la jurisdicción social frente a la EMT, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Madrid, mediante auto de 13 de junio de 2017, declaró su falta de competencia para el conocimiento de la cuestión litigiosa, al entender que su conocimiento pudiera corresponder a la jurisdicción contencioso-administrativa.
Denegación de competencia por la jurisdicción contencioso-administrativa
El Sr. Conrado interpuso recurso contencioso-administrativo frente al Ayuntamiento de Madrid y la EMT.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 31 de Madrid, mediante auto de 6 de julio de 2018, declaró su falta de jurisdicción, señalando como jurisdicción competente la social.
Tramitación del conflicto de competencia
Formulado recurso por defecto de jurisdicción y recibidas las actuaciones en esta sala, se confirió traslado al Ministerio Fiscal para informe, que lo evacuó en el sentido de entender que la competencia para conocer debía atribuirse al orden contencioso-administrativo.
Pretensiones y alegaciones de los órganos en conflicto y del Ministerio Fiscal
El Juzgado de lo Social entiende que la competencia corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, ya que la reclamación articulada por el actor frente a la EMT no procede de relación laboral alguna, sino de una situación previa a la misma, como es su participación en el concurso para la selección y contratación de personal como conductor de autobuses.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo considera competente a la jurisdicción social, en síntesis, por las siguientes razones:
- La reclamación del recurrente trae causa de la relación mantenida con la EMT, en la que no ha intervenido el Ayuntamiento de Madrid ningún otro organismo público, por lo que no existe acto administrativo impugnable en vía contencioso-administrativa.
- La responsabilidad solo resulta exigible a la EMT, que no es Administración Pública.
- La EMT es una sociedad mercantil local, de las previstas en el art. 85 ter de la LBRL y, por tanto, se rige íntegramente por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las concretas materias establecidas en dicho precepto, relativas a la aplicación de la normativa presupuestaria, contable, de control financiero o de control de eficacia y contratación.
- Se impugna una decisión empresarial emitida en el ámbito de un proceso de contratación de personal laboral, no de contratación administrativa.
- Cita en apoyo de su decisión la STSJ Madrid, de 19-7-2017, conforme a la cual: (i) la EMT es una empresa mercantil sometida al derecho privado y no una entidad de derecho público; (ii) sus sistemas de selección de personal deben ajustarse a los principios de mérito y capacidad, por su función hibrida de ente público y sociedad privada; (iii) la competencia judicial para conocer de las cuestiones laborales que puedan surgir en ella están sujetas al régimen laboral común.
- Cita también la STS, Sala Cuarta, núm. 378/2018, de 9-4, referida Renfe Operadora, en la que se especifica que "la convocatoria impugnada es un acto de la empresa pública como entidad empleadora y no en cuanto poder público que actúe en ejercicio de potestades administrativas, competencia que se hace extensiva a los actos próximos, preparatorios y previos a la relación de trabajo".
El Ministerio Fiscal considera que es competente la jurisdicción contencioso-administrativa, en síntesis, por las siguientes razones:
- El objeto de la demanda es la impugnación del resultado "no apto" obtenido en el reconocimiento médico contemplado en la fase cuarta del proceso de selección y contratación de conductores en la convocatoria externa 2016 de la EMT.
- La EMT es una entidad integrada en la Administración local a la que, en consecuencia, resultan de aplicación las Leyes 39/2015 y 40/2015, conforme a lo dispuesto en el art. 2 de ambas normas.
- La EMT es una sociedad mercantil municipal con forma de sociedad anónima, cuyo capital es al 100% de titularidad del Ayuntamiento de Madrid y cuya alcaldesa es la presidenta de la junta general (arts. 5 y 11 de los Estatutos de la EMT).
- El servicio de transporte es un servicio público que, conforme al art. 85 LBRL, se presta por las entidades locales en el ámbito de sus competencias, sin perjuicio de que su gestión pueda ser directa o indirecta.
- En consecuencia, la pretensión puede dirigirse frente el Ayuntamiento de Madrid. De hecho, el demandante formuló reclamación previa en vía administrativa ante el Tribunal Administrativo del Ayuntamiento de Madrid, ayuntamiento que está personado en las actuaciones.
- Para resolver, resulta esencial diferenciar entre convocatorias abiertas -que permiten el acceso a aspirantes no vinculados con el órgano convocante- y convocatorias restringidas -configuradas como cauce de promoción interna entre quienes ya tienen un vínculo laboral con la Administración convocante-.
- Según se establece en las SSTS, Sala Tercera, de 31-10-2000 (rec. núm. 3765/96) y de 22-7-2003 (rec. núm. 61/2002), corresponde al orden contencioso- administrativo el conocimiento de las impugnaciones dirigidas frente al proceso administrativo de selección y el acto de designación del trabajador y a la jurisdicción social el de los litigios que surjan en la dinámica del contrato de trabajo nacido a consecuencia de aquella selección y designación.
- Cita en apoyo de su tesis los AATS, Sala art. 42 LOPJ, de 20-11-2007 (conflicto núm. 23/2007), 13-10-2014 (conflicto 58/2004) (sic), 12-2-2008 (conflicto núm. 12/2008) y 22-9-2008 (conflicto núm. 27/2008).
Pretensión ejercitada y atribución de la competencia a favor de la jurisdicción social
El fondo de la pretensión articulada por la actora ante el Juzgado de lo Social, basada en la vulneración de sus derechos fundamentales, se ejercitó solo frente a la EMT, empresa que convocó el proceso de contratación de personal laboral de cuyo resultado desfavorable para el actor este discrepa, al haber sido considerado "no apto" en el preceptivo reconocimiento médico previo a la contratación.
Sin embargo, esta falta de aptitud no dio lugar a ningún acto administrativo susceptible de impugnación en vía contencioso-administrativa. Incluso, lo que califica de reclamación previa contra la EMT y el Ayuntamiento de Madrid ante el Tribunal Administrativo del Ayuntamiento de Madrid, concluyó con la mera comunicación en la que se le hacía saber la ratificación del informe por el que se le consideraba no apto.
Debe partirse de la circunstancia de que la EMT es una sociedad mercantil municipal con forma de sociedad anónima (art. 1 de sus estatutos sociales), cuyo capital es íntegramente de titularidad del Ayuntamiento de Madrid (art. 5 de sus estatutos sociales), integrada en el Consorcio Regional de Transportes de Madrid, autoridad encargada de la planificación del transporte público en Madrid.
Sin embargo, su régimen legal, en aplicación de lo dispuesto en el art. 85 ter de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), se acomoda íntegramente al ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación.
Por tanto, independientemente de su categorización como Administración Institucional, lo cierto es que, se rige "íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado" (art. 85.1 ter LBRL) sin que, además, la decisión de declarar no apto a un participante en las pruebas selectivas de conductores entre en el ámbito de algunas de las exclusiones referidas.
En efecto, en la convocatoria abierta de contratación de personal, la EMT no actuaba como poder público, mediante el ejercicio de potestades administrativas, sino como mero empleador, aunque en la labor de selección de personal tuviera que regirse por los principios de mérito y capacidad, por lo que no cabe reconocer competencia a la jurisdicción contencioso-administrativa, pues a ésta le corresponde conocer de las pretensiones deducidas con relación a la actuación de las Administraciones Públicas sujetas al derecho administrativo ( artículo 9.4 LOPJ), lo que no es el caso.
Por otro lado, las sentencias de la Sala Tercera que invoca el Ministerio Fiscal se refieren a supuestos relativos a la convocatoria de personal, realizada directamente por un Ayuntamiento y no por una de sus empresas municipales, así como a cambios de destino de personal laboral. Tampoco inciden sobre este asunto las resoluciones referenciadas de esta Sala del artículo 42 LOPJ relativas a casos de responsabilidad extracontractual o a personal sanitario.
Por tanto, resulta competente el orden jurisdiccional social, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9.5 LOPJ y el artículo 1 de la de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, porque la decisión impugnada es un acto de la empresa en cuanto entidad empleadora y no en cuanto poder público que actúe en ejercicio de potestades administrativas, competencia que se hace extensiva a los actos próximos, preparatorios y previos a la relación de trabajo, criterio que ha sido mantenido por la Sala Cuarta TS en la sentencia núm. 378/2018, de 9-4, citada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, referida a la entidad pública empresarial Renfe Operadora.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:
-
Declarar que la competencia para conocer de la demanda promovida corresponde a la jurisdicción social, con devolución de las actuaciones a los respectivos órganos jurisdiccionales en conflicto acompañadas de certificación de esta resolución.
-
No hacer pronunciamiento en costas.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno ( art. 49 LOPJ).
Así se acuerda y firma.
Carlos Lesmes Serrano Sebastian Moralo Gallego
Dimitry Berberoff Ayuda
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STS 357/2019, 9 de Mayo de 2019
...exigido por aquel art. 219 de la LRJS y como igualmente concluye el rcud 4166/17 deliberado en la misma fecha, con cita a su vez del ATS 8/2019 . Esa consideración conduce necesariamente en la fase procesal en la que nos hallamos a la desestimación del recurso, conclusión que igualmente se ......