ATS, 20 de Febrero de 2019
| Ponente | MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA |
| ECLI | ES:TS:2019:2689A |
| Número de Recurso | 2631/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 20/02/2019
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 2631/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
Transcrito por: MSG / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 2631/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Fernando Salinas Molina
Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
En Madrid, a 20 de febrero de 2019.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Melilla se dictó sentencia en fecha 8 de junio de 2017 , en el procedimiento nº 614/15 seguido a instancia de D.ª Reyes contra Sociedad Cooperativa Estopiñan, Carmelo Martínez Lázaro SLU, Ciudad Autónoma de Melilla, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 11 de abril de 2018 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada en el sentido de absolver a la empresa recurrente Carmelo Martínez Lázaro SL y condenar a la empresa codemandada Sociedad Cooperativa Estopiñan SL.
Por escrito de fecha 2 de junio de 2018 se formalizó por el letrado D. Juan Jesús Olivares Amaya en nombre y representación de Sociedad Cooperativa Estopiñan SL, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de diciembre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1. - La actora ha venido prestando servicios como limpiadora para la mercantil Carmelo Martínez Lázaro, SL(en adelante CMLazaro), con antigüedad de 1-11-07, que es la adjudicataria desde el 1/7/2010 del contrato de "limpieza, mantenimiento y conservación del complejo de ocio y deporte El Fuerte de Rostrogordo" de la Ciudad Autónoma de Melilla, cesando en su prestación por notificación del Consejero de Educación, Juventud y Deportes de la CAM en fecha de 27/10/2015. Como antecedentes hay que destacar los siguientes: 1) En fecha de 19/9/2015 la administración solicitó a CMLázaro, con motivo de la próxima licitación del servicio, y a efectos de la subrogación, información de los trabajadores actuales, que fue contestado el 28/5/2015. 2) En fecha de 12/5/2016 se publicó por la CAM anuncio de licitación para el contrato mencionado. 3) En fecha de 14/9/2016 se emite resolución adjudicando a la Cooperativa Estopiñán, SL el servicio de limpieza, mantenimiento y conservación del complejo el Fuerte de Rostrogordo. 4) El 16/8/2016 consta comunicación de Carmelo Martínez Lázaro, SL, a la Cooperativa Estopiñán, adjuntándole relación nominal de trabajadores, reiterada en diversas ocasiones posteriores, la última de 7/12/2016. 5) La Cooperativa comunica a la empresa saliente, el 9/12/2016 que se oponen a la pretendida subrogación y que el asunto se encuentra pendiente de resolución judicial. 6) En fecha de 13/12/2016 se suscribe entre la CAM y Cooperativa Estopiñán contrato cuyo objeto es la ejecución del servicio indicado. Dicha cooperativa inició la prestación del servicio el 1/1/2017. 7) Desde que cesó el servicio de limpieza en el centro de ocio la actividad de este se redujo, y los servicios de limpieza y mantenimiento no se prestaron hasta enero de 2016, en que hubo actuaciones esporádicas por personal de los planes de empleo hasta junio de 2016. Desde este momento y hasta septiembre de 2016 prestó servicios el personal de las bolsas de trabajo y propio de la comunidad autónoma, y de julio a octubre prestó dicho servicio otra compañía. En enero de 2017 se hizo cargo del servicio la nueva adjudicataria.
La sentencia de instancia declara indefinida la relación laboral que unía a las partes por vulneración del art 15.5 Estatuto de los Trabajadores (ET ), calificando el cese de despido improcedente por falta de causa de las razones alegadas por la empresa en la comunicación extintiva de 29/120/2015, declarando la responsabilidad de Carmelo Martínez Lázaro, SL y la absolución del resto de las codemandadas. La sentencia ahora impugnada, del Tribunal Superior de Andalucía, con sede en Málaga, de 11 de abril de 2018 (Rec 217/18 ), revoca la de instancia en el sentido de absolver a Carmelo Martínez Lázaro SL y condenar a la empresa codemandada Cooperativa Estopiñan SL a las consecuencias del despido improcedente.
La Sala de suplicación cita doctrina unificada, en especial la STS de 24 de julio de 2013 para analizar si en el supuesto enjuiciado se dan los requisitos para que opere la subrogación del art. 44 ET . La sentencia razona que no hay transmisión de elementos patrimoniales ni el nuevo adjudicatario se ha hecho cargo de ninguno de los trabajadores de la anterior concesionaria, pero sí considera que la subrogación estaba prevista en el pliego de prescripciones técnicas de la contrata donde se indica expresamente la obligación de subrogarse por parte del adjudicatario en el personal vinculado al contrato de servicio de limpieza, mantenimiento y conservación del complejo El Fuerte de Rostrogordo, y el convenio de aplicación también recoge la subrogación. Obligación que se estima conocía perfectamente la Cooperativa Estopiñán SL, y el transcurso de un dilatado lapso desde el cese del actor por fin de la contrata (29 de octubre de 2015) y el inicio de la actividad por la nueva adjudicataria (1 de enero de 2017) no enerva la subrogación empresarial teniendo en cuenta la estricta sujeción y aceptación plena del pliego de condiciones por aquella, además de ser consciente de ese largo periodo de tiempo transcurrido. Por lo tanto, la sentencia absuelve a la anterior adjudicataria y condena a la Cooperativa Estopiñán SL a las consecuencias de la improcedencia del despido.
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- Acude la Cooperativa en casación para la unificación de doctrina que articula en un único motivo, alegando que el contrato del actor ya había sido extinguido con anterioridad al inicio del nuevo proceso de contratación administrativa, solicitando la absolución y la condena de la empresa entrante.
Se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2016 (Rec 329/15 ) dictada en Pleno. En este supuesto son de destacar los siguientes datos fácticos: 1) La trabajadora prestaba servicios para la empresa Galicia Saudade SL (Xentes) que era la adjudicataria de los servicios de ayuda en el hogar (SAF) del Ayuntamiento de Sada. 2) La demandante y otras compañeras del servicio de ayuda en el hogar, adoptaron la decisión de iniciar una huelga a partir del 29/09/2012, y con carácter indefinido, 3) Ante la consideración del Ayuntamiento de que podrían estar incumpliéndose los servicios mínimos fijados, puso en marcha un proceso de resolución de la contrata y, encargando mientras tanto la totalidad de los servicios a la empresa Bogar Asistencia SL, que prestó el servicio con sus propios trabajadores. 4) El 20/10/2012 se acuerda resolver el contrato de servicios con Galicia Saudade SL prorrogando la prestación del servicio a Bogar Asistencia. 5) Finalmente y después de tramitarse un nuevo expediente de contratación, resultó adjudicataria la empresa Centro Clínico Ribadeo SL, que comenzó a prestar el servicio el 15/11/2013. 6) Por medio de carta de 20/11/2012 la empresa Galicia Saudade S.L. comunica a la trabajadora su despido por causas objetivas con efectos de 22/11/2012. La Sala IV declara la absolución del Centro Clínico Ribadeo SL, manteniendo la declaración de improcedencia del despido y la condena a Bogar Asistencia SL. Argumenta que el tiempo transcurrido entre el despido de la actora y la asunción del contrato por la clínica Ribadeo impide considerar a Galicia Saudade SL como empresa saliente, condición que sí tenía la contratada temporalmente por el concello y que fue la que dejó de prestar los servicios cuando se hizo cargo el Centro Clínico Ribadeo SL. En definitiva, la Sala Cuarta considera evidente que "las exigencias del convenio no se cumplen en el presente supuesto. Entre la finalización de la contrata de la empleadora de la trabajadora, actora en las presentes actuaciones, y la asunción de la contrata por parte de la recurrente transcurrieron más de doce meses en los que la prestación de los servicios se realizó por otra empresa con su propio personal. No hay, en consecuencia, una finalización de servicios por parte de la empresa saliente que, sin solución de continuidad, de paso a la empresa entrante de quien se pretende que se subrogue en la posición empresarial de aquélla. Pero es más, el contrato de la actora se hallaba extinguido más de once meses antes de que la recurrente se hiciese cargo de la contrata lo que impide considerar que la actora se encontrase en activo en aquél momento". En consecuencia, se estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Centro Clínico Ribadeo SL, al que se absuelve de las pretensiones de la demanda.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].
En aplicación de la anterior doctrina, la contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates aun cuando en ambos casos se produce la extinción del contrato de la parte demandante cuando se rescinde la contrata en la que prestaban servicios y el transcurso de un lapso dilatado entre dicha rescisión y la asunción del servicio por una nueva adjudicataria. Además, las dos siguen la misma doctrina en cuanto a las circunstancias necesarias para que opere automáticamente la subrogación del art. 44 ET , en concreto cuando no hay transmisión de elementos patrimoniales o personales pero se prevé en el convenio colectivo aplicable o en el pliego de prescripciones de la contrata.
Ahora bien, la sentencia recurrida decide teniendo en cuenta y examinando el pliego de prescripciones técnica de la contrata en cuyo Anexo III se prevé expresamente que "el adjudicatario vendrá obligado a subrogarse en el personal que actualmente se encuentra vinculado al contrato de servicio de limpieza, mantenimiento y conservación del complejo de ocio y deporte Fuerte de Rostrogordo", con la obligación de reconocer todos los derechos y obligaciones laborales de dicho personal sin mayores exigencias. Se estima que se está en un supuesto de subrogación empresarial contemplado en dicho pliego y además la nueva contratista conocía perfectamente que debía hacerse cargo del personal anterior si se le adjudicaba la contrata por la que licitaba y era consciente del tiempo transcurrido desde la rescisión de la contrata y su adjudicación. A mayor abundamiento, el artículo 35 del Convenio colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Ciudad Autónoma de Melilla establece que operará la subrogación del personal cuando tenga lugar un cambio de contratista o de subcontratista siempre y cuando los trabajadores hayan realizado su trabajo en la contrata al menos durante los cuatro últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo.
La sentencia de contraste se pronuncia asimismo sobre si se dan los requisitos para la sucesión de empresas del art. 44 ET pero con base en lo dispuesto por el convenio colectivo para la actividad de ayuda a domicilio en la comunidad autónoma de Galicia, conforme al cual "al término de la concesión de una contrata, las personas trabajadoras de la empresa contratista saliente pasarán a estar adscritas a la nueva titular de la contrata, que se subrogará en todos los derechos y obligaciones siempre que se dé alguno de los supuestos que allí se enumeran y que comprenden, entre otros, a las personas trabajadoras en activo que estén prestando sus servicios con una antigüedad mínima de 4 meses, sea cual sea la modalidad de su contrato de trabajo". La sala considera que no se cumplen las exigencias del convenio, por el transcurso de más de doce meses entre la extinción de una contrata y la adjudicación de la siguiente, en los que la prestación de los servicios se realizó por otra empresa con su propio personal así como por el despido de la actora que había extinguido su contrato más de once meses antes, cuando el convenio se refiere expresamente a los trabajadores que estén en activo al terminar la concesión de una contrata. Tampoco formaba parte de la plantilla de la contrata interina.
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Juan Jesús Olivares Amaya, en nombre y representación de Sociedad Cooperativa Estopiñan SL contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 11 de abril de 2018, en el recurso de suplicación número 217/18 , interpuesto por Carmelo Martínez Lázaro SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Melilla de fecha 8 de junio de 2017 , en el procedimiento nº 614/15 seguido a instancia de D.ª Reyes contra Sociedad Cooperativa Estopiñan, Carmelo Martínez Lázaro SLU, Ciudad Autónoma de Melilla, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
