ATS 322/2019, 14 de Febrero de 2019

Por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo nº 16/2017 , dimanante de la causa 1/2016 incoada en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona, se dictó sentencia con fecha 7 de marzo de 2018 , en la que se condenó a Juan Antonio , como autor responsable de un delito de homicidio doloso, con la concurrencia, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad a la pena de doce años y seis meses de prisión, con abono de la prisión provisional sufrida durante la presente causa, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas del juicio incluidas las devengadas por la acusación particular.

Asimismo, se impuso la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años consistente en la prohibición de aproximarse a menos de 1000 metros de los padres y hermanos del fallecido, Carmela , Alfonso , Jacobo y Argimiro de sus domicilios o lugares de trabajo y prohibición de comunicarse por cualquier medio con estas mismas personas.

El condenado, en concepto de responsabilidad civil por los daños morales causados, indemnizará a cada uno de sus padres Carmela y Alfonso , la suma de 150.000 euros y a cada uno de sus dos hermanos Jacobo y Argimiro , la suma de 100.000 euros cantidades que devengarán el interés legal.

Por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se dictó sentencia el 6 de septiembre de 2018 , en la que se acordó desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Antonio .

Contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia se formula recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Fernando García de la Cruz Romeral, en nombre y representación de Juan Antonio , alegando tres motivos. El primero de ellos, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y por indebida aplicación de los artículos 53.2 , 54.1 y 69 LOTJ. El segundo, por infracción de Ley, al amparo del mismo precepto de la LECrim, por indebida inaplicación del artículo 21.1 del Código Penal, en relación con los artículos 20.1 y 3 y 21.3 del mismo cuerpo legal . El tercer motivo se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

En idéntico sentido se pronunciaron Carmela , Alfonso , Jacobo y Argimiro , a través de escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Doña María de Villanueva Ferrer.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, la Excma. Sra. Magistrada Dª Carmen Lamela Diaz.

El primer motivo de recurso se formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e indebida aplicación de los artículos 53.3 , 54.1 y 69 LOTJ .

1. La parte recurrente sostiene que el Magistrado Presidente entregó el objeto del veredicto a las partes para que las mismas solicitaran las inclusiones o exclusiones que consideraran oportunas y que las peticiones del abogado de la defensa fueron denegadas, ante lo que formuló protesta. A tenor de ello sostiene que se ha vulnerado el artículo 53.3 LOTJ , por cuanto los jurados no tienen por escrito las posturas de la defensa respecto del objeto del veredicto, pese a que tienen la grabación del trámite de audiencia, y que ello les ha impedido valorar adecuadamente los argumentos sostenidos por la defensa.

   En idéntico sentido, considera que se ha vulnerado el artículo 69 LOTJ , por cuanto en el acta se hace constar que las partes formularon protesta sin indicar el contenido de las mismas.

2. Dispone el artículo 53 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , bajo la rúbrica, "Audiencia a las partes", lo siguiente:

   1. Antes de entregar a los jurados el escrito con el objeto del veredicto, el Magistrado-Presidente oirá a las partes, que podrán solicitar las inclusiones o exclusiones que estimen pertinentes, decidiendo aquél de plano lo que corresponda.

   2. Las partes cuyas peticiones fueran rechazadas podrán formular protesta a los efectos del recurso que haya lugar contra la sentencia.

   3. El Secretario del Tribunal del Jurado incorporará el escrito con el objeto del veredicto al acta del juicio, entregando copia de ésta a las partes y a cada uno de los jurados, y hará constar en aquélla las peticiones de las partes que fueren denegadas.

3. Los hechos declarados probados, conforme al veredicto del Jurado son, en síntesis, los siguientes: en horas de la madrugada del 9 de septiembre de 2016, el acusado Juan Antonio , encontrándose en las proximidades de la discoteca "Kimbara" sita en la calle Tajo número 35 de Barcelona, movido por el ánimo de acabar con la vida de Nicanor o, en todo caso, asumiendo que dicho resultado pudiera producirse, le clavó en el tórax una navaja que provocó su fallecimiento por taponamiento cardíaco.

   Juan Antonio realizó los hechos anteriormente indicados conscientemente de que el Sr. Nicanor tenía sus posibilidades de defensa eficaz sensiblemente disminuidas debido a que tenía (sic) una navaja y/o hallarse el Sr. Nicanor bajo los efectos de la previa ingestión de alcohol y cocaína, situación de indefensión que fue aprovechada conscientemente por el Sr. Juan Antonio .

   El Jurado ha considerado no probados los siguientes hechos:

   1) El Sr. Nicanor no tuvo posibilidad alguna de defensa eficaz al efectuarse la agresión de forma sorpresiva, utilizando una navaja y/o hallarse bajo los efectos de la previa ingestión de alcohol y cocaína, situación de indefensión que fue aprovechada conscientemente por el Sr. Juan Antonio .

   2) En la comisión de los hechos Juan Antonio tenía sus facultades intelectivas y/o volitivas sensiblemente disminuidas por sufrir una alteración psíquica.

   3) En la comisión de los hechos Juan Antonio tenía sus facultades intelectivas y/o volitivas levemente disminuidas por sufrir una alteración psíquica.

   Previamente a resolver las cuestiones planteadas, procede recordar que, como hemos dicho en nuestras sentencias con referencia 85/2012 y 136/2012 , por citar alguna, en el procedimiento del tribunal del jurado la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. De ello se deriva, que en este control casacional cabe la revisión de los juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado, pero solo a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega.

   El Tribunal Superior de Justicia examina, en el Fundamento Jurídico Segundo, la vulneración de los artículos 53.3 y 54.1 LOTJ puesta de manifiesto por el recurrente. Así, tras analizar las modificaciones de las proposiciones propuestas por la defensa y que fueron denegadas por el Magistrado-Presidente, sostiene que, a tenor del indicado precepto de la LOTJ, lo que se exige es que las propuestas de modificación consten en el acta del trámite extendido por el Letrado de la Administración de Justicia, pero no en el objeto del veredicto. Ahora bien, la omisión de las concretas propuestas efectuadas por las partes y denegadas por el Magistrado-Presidente en el acta sucinta, tampoco tendrían la virtualidad que pretende otorgarle el recurrente, por cuanto el trámite de la audiencia ha quedado registrado en soporte de grabación y reproducción del sonido y de la imagen, y constan debidamente grabadas las alegaciones y argumentos de la defensa al respecto de las modificaciones pretendidas. Esta grabación, junto con el acta sucinta extendida por el Letrado de la Administración de Justicia, documentan el trámite.

   Por ello, y dado que el recurrente plantea en este primer motivo de recurso la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, cabe advertir que no puede considerarse conculcado este derecho ante la omisión aludida, ya que, tal y como concluye el Tribunal Superior de Justicia en el fundamento jurídico segundo, los jurados tuvieron la posibilidad real de conocer las propuestas de modificación y protestas de la defensa, que constan debidamente registradas en el acta audiovisual de la audiencia, cuya grabación fue entregada a los jurados antes de la deliberación.

   En idéntico sentido cabe pronunciarse al respecto de la vulneración del artículo 69 LOTJ , que si bien ha sido formulada "ex novo" en esta sede, tampoco puede ser acogida. No puede obviarse que la grabación de la audiencia prevista en el artículo 53 LOTJ , en la que se recoge de forma íntegra todo el trámite y, por ende, las alegaciones, propuestas y protestas de las partes, documenta el acto y despliega, a todos los efectos legales, su validez y eficacia como acta del trámite realizado. Es por ello que la dicción literal del artículo referido por el recurrente debe ser puesta en relación con el artículo 230 LOPJ , que dispone que "los juzgados y tribunales y las fiscalías están obligados a utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, puestos a su disposición para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones [...] y que los documentos emitidos por los medios anteriores, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad e integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales".

   El acta audiovisual del trámite fue entregada a los jurados y éstos tuvieron la posibilidad real de conocer la postura sostenida por la defensa.

   Por todo ello, se inadmite este motivo conforme al artículo 885.1 LECrim .

El segundo motivo de recurso se formula, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida inaplicación del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1 y 3 y 21.3 del Código Penal e inaplicación del principio "in dubio pro reo".

1. Indica que no se han tenido en cuenta los informes obrantes en la causa respecto a la deficiencia intelectual que sufre el recurrente, siendo así que, según sostiene, tiene una capacidad intelectual límite diagnosticada desde la infancia, que presenta trastornos del comportamiento, rasgos disociales, agresivos, con baja capacidad de reflexión, trastorno adaptativo y alteración de la conducta de etiología psicógena. Además de ello el acusado es drogodependiente y la noche de los hechos enjuiciados había consumido alcohol y cocaína, y, si bien los peritos no pueden determinar que en el momento de los hechos estuviera bajo los efectos de la droga, tampoco lo niegan. Argumenta, en apoyo de su pretensión que fue la víctima quien se acercó gritando hasta el lugar en que el recurrente se encontraba y que la reacción de éste, debido a su incapacidad, a su trastorno psíquico y al consumo de estupefacientes, fue la de actuar por arrebato.

2. Hemos dicho en la STS 107/2016, de 18 de febrero , lo siguiente:

   "

   1. Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos no son totales, será de aplicación la eximente incompleta del art. 21.1º C.P .

   2. Que tales efectos pueden subvenir en hipótesis de adicciones acentuadas y prolongadas en el tiempo o recientes pero muy intensas.

      También puede apreciarse en situaciones, en que la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias de psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia.

   3. El consumo de sustancias estupefacientes por sí solo, aunque sea habitual, es insuficiente para alumbrar una atenuante por toxifrenia.

   4. La S.T.S. 856/2014 de 26 de diciembre , acerca de los trastornos de la personalidad que los considera "como patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a la posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad"."

3. En el presente caso, tal y como se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia, el Jurado no consideró acreditado que el acusado tuviera al tiempo de realizar los hechos sus facultades "intelectivas y/o volitivas sensiblemente disminuidas o levemente disminuidas por sufrir una alteración psíquica". Y ello lo basa en los informes periciales obrantes en las actuaciones y en la ratificación de los mismos por los peritos en el plenario, quienes concluyeron que el acusado tenía capacidad para comprender lo que hizo y no presentaba déficit cognitivo ni alteraciones psicopatológicas.

   Tal y como concluye el Tribunal de apelación, el Jurado, tras la práctica de la prueba descarta cualquier atisbo de hecho concreto por el que se permita apreciar el trastorno mental que se invoca. Por ello, aún aceptando que el recurrente hubiera consumido algún tipo de bebida alcohólica o sustancia estupefaciente, determinar junto con los trastornos de la personalidad que refiere qué tipo de afectación pudo tener el día de los hechos resulta imposible para el Tribunal de instancia. El Tribunal Superior de Justicia analiza la valoración de la prueba practicada en el juicio oral, esencialmente las periciales médicas, que determinan de un lado que los peritos no observaron dato objetivo alguno acreditativo de la dependencia del acusado a drogas, y que el resultado arrojado por el análisis de su cabello solo "permitía establecer un consumo episódico". En idéntico sentido, los peritos médicos concluyen que la capacidad intelectual límite diagnosticada al acusado "es una valoración administrativa y que se sitúa dentro de la normalidad", y que los efectos del trastorno adaptativo que padece son "simplemente emocionales", sin que determine ningún tipo de patología y sin que tales circunstancias "pudieran manifestarse en su conducta como arrebato u obcecación".

   Por tanto, tal y como concluye el órgano de apelación, no existe indicio o prueba alguna que determine una merma o alteración de las facultades volitivas o intelectivas del recurrente en el momento de los hechos y la atenuante o eximente ha sido correctamente descartada.

   Por todo ello, además, debe rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo".

   La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

   El principio "in dubio pro reo" puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre ).

   En el presente caso, como decimos, no hubo duda alguna sobre la realidad de los hechos, la autoría del acusado y su culpabilidad.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo de recurso se formula por error en la apreciación de la prueba.

1. Considera que existen documentos, tales como el expediente de discapacidad del recurrente, el informe médico forense y el informe relativo al análisis de su cabello, que evidencian el error en la apreciación de las pruebas. Sostiene que estos documentos tienen un poder demostrativo autosuficiente y directo y no se hallan en contradicción con otros documentos de forma tal que, a tenor de los mismos, procede la aplicación de las circunstancias atenuantes instadas por la defensa.

2. La vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   También, hemos mantenido que la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2º LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben, directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

   Asimismo, en relación con el modo de formular el recurso, hemos dicho que han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del factum derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del factum que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

3. El motivo no puede ser acogido. El recurrente, no solo no se ajusta a los requisitos jurisprudenciales exigidos en el cauce procesal empleado -esencialmente, por cuanto no designa los particulares de los documentos de los que se desprende el error y no aporta los términos del nuevo relato de hechos probados- sino que además de ello su argumentación discurre a través de la valoración de la prueba que fue realizada por el Tribunal de instancia, a los efectos de valorar su afectación mental en el momentos de los hechos o los efectos de la ingesta de alcohol y drogas en su conducta.

   De la lectura de la sentencia resolutoria del recurso de apelación, se aprecia que el Tribunal Superior hizo constar, al tratar las alegaciones de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, que el Tribunal del Jurado contó con prueba suficiente para estimar que el día de los hechos el recurrente no tenía sus facultades intelectivas y/o volitivas sensible o levemente disminuidas por sufrir una alteración psíquica. Así, en el Fundamento Jurídico tercero reflejaba el Tribunal Superior que, si bien de los informes periciales emitidos por los doctores forenses Erica y Juan María , se pone de manifiesto que el recurrente presenta una capacidad intelectual límite y una dependencia al consumo de cocaína y a múltiples drogas -si bien ésta última en remisión- y que ello comporta una afectación leve de sus capacidades volitivas, a tenor de sus declaraciones en el Plenario, éstos pusieron de manifiesto a los jurados que hicieron constar la dependencia a las drogas porque el acusado así se lo manifestó, si bien "no observaron dato objetivo alguno de esa dependencia", así como, según hemos expuesto en el Fundamento Jurídico anterior el Tribunal Superior de Justicia, al analizar las periciales médicas tendentes a acreditar las posibles limitaciones intelectuales del acusado, atiende a las conclusiones alcanzadas por los médicos forenses, quienes sostuvieron que la capacidad intelectual límite diagnosticada al acusado es una valoración administrativa y que equivale a un rango intelectual situado entre 70 y 80 y, por tanto, "dentro de la normalidad aunque en la banda baja".

   Además de ello, según los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, el análisis del cabello solo permitió constatar un consumo de cocaína entre uno y dos meses antes de la extracción del mismo, sin poder determinar el grado de consumo ni la fecha del mismo.

   Todo ello motivó justificadamente, según lo apreciaba el Tribunal de apelación, la conclusión del Tribunal del Jurado de que el acusado, el día de los hechos no tenía sus facultades intelectivas y/o volitivas sensible o levemente disminuidas por sufrir una alteración psíquica.

   En definitiva, como se ha hecho constar anteriormente, el éxito de la vía casacional utilizada exige que el Tribunal no haya contado con prueba de sentido distinto al que pretende el recurrente, lo que, en el presente caso, se observa que no sucede.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: