SAP Pontevedra 37/2019, 23 de Enero de 2019
| Ponente | MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APPO:2019:310 |
| Número de Recurso | 406/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 37/2019 |
| Fecha de Resolución | 23 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1, PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00037/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
CA
N.I.G. 36057 42 1 2017 0007710
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000406 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000344 /2017
Recurrente: Amelia
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido: CAIXA RURAL GALEGA
Procurador: FATIMA PORTABALES BARROS
Abogado: ANTONIO PARDO HORTAL
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
Dª MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 37/19
En Pontevedra, a veintitrés de enero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000344 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000406 /2018, en los que aparece como parte apelante Dª Amelia, representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA y asistida por el Abogado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, y como parte apelada CAIXA RURAL GALEGA, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. FATIMA PORTABALES BARROS y asistida por el Abogado D. ANTONIO PARDO HORTAL, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 BIS de Vigo, con fecha 25-4-2018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de Dª Amelia frente a la entidad CAIXA RURAL GALEGA SOCIEDA COOPERATIVA DE CREDITO LIMITADA GALEGA, y, en consecuencia:
-
- DECLARO nula, por abusiva al consumidor la cláusula quinta, relativa a gastos a cargo del prestatario, de la escritura de préstamo hipotecario formalizado entre las partes en fecha 13 de octubre de 2016 ante el Notario de Vigo D. Miguel Lucas Sánchez, con número 2428 de su protocolo.
-
- CONDENO a CAIXA RURAL GALEGA SOCIEDA COOPERATIVA DE CREDITO
LIMITADA GALEGA, a abonar a la demandante la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS Y CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS(253,54€), más los intereses legales de esta cantidad generados desde la fecha de sus respectivos devengos hasta sentencia, devengándose desde sentencia hasta el completo pago los intereses del art. 576 LEC.
Todo ello sin pronunciamiento en costas procesales."
Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Amelia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
Gastos de Notaría.- En virtud del precedente Recurso, por la apelante Dª Amelia, se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario 344/17 por el Juzgado de Primera Instancia n° 14 BIS de Vigo sobre declaración de nulidad de Condición general de la contratación, en tanto no ha acogido la devolución de todos los gastos solicitados en la demanda, a raíz de aquella declaración de nulidad, particularmente los notariales (la sentencia considera que la única cantidad que puede reintegrarse es la correspondiente a una copia autorizada. Por ello, condena al Banco demandado a pagar a esta parte el importe de 48,08 Euros) y los de tasación.
En nuestra sentencia de 28 de marzo de 2017, n° 152/2017, seguida de otras innumerables posteriores al analizar las consecuencias de la declaración de nulidad y la "no vinculación" a la estipulación nula, en la expresión del art. 6.1 de la Directiva 93/13 CEE, decíamos que
"Sexta. - La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.
El TS en su SS de 23 de diciembre de 2015, ha dicho que "en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real -o sea la hipoteca-), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho....Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real, y adquiere la posibilidad de ejecución especial".
En virtud de ello considera que la cláusula genera un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor ya que no guarda la mínima reciprocidad en el reparto de los gastos que, en definitiva y aplicando los aranceles de estos profesionales, permitiría cuanto menos una distribución equitativa pues entiende por un lado, que el beneficiado por el préstamo es el cliente, pero que la garantía beneficia al prestamista, lo que determina, junto al hecho de estar tipificada en el propio artículo 89.2 del TRLGCU, que sea declarada nula.
La verdad, es que no compartimos exactamente la afirmación de que el otorgamiento del documento que general el arancel por el Notario, sea del exclusivo interés del prestatario, la documentación pública interesa y conviene a ambas partes como concierto de voluntades que contiene: el prestamista se ve protegido en caso de incumplimiento por el prestatario (pago de las cuotas, por ej.) y éste en caso de incumplimiento de la entidad de crédito (plazo, tipo de interés. Por ej.), además de las exigencias de legalidad e imparcialidad a que se contrae el art. 147 del RN.
Así es, en la práctica, tratándose de préstamos hipotecarios, lo habitual es que se encargue formalmente la escritura tanto por el comprador personalmente o a través de la agencia inmobiliaria que le ha auxiliado en la compra del inmueble o del gestor que le buscó la financiación (cada vez más habitual), como por la entidad de crédito; aunque en el fondo la realidad del tema o lo que tenemos que preguntarnos es ¿quién ha activado todo el mecanismo? Parece que la respuesta lógica es que fue la parte compradora y prestataria, la cual está interesada en la adquisición de un inmueble mediante compraventa y para la que el préstamo hipotecario es el medio de satisfacer todo o parte del precio de la vivienda.
La formalización de la escritura de compraventa la solicita e instan las partes contratantes en la misma, quienes presentan en Notaría los títulos correspondientes, advirtiendo que para el pago del precio se otorgará un préstamo hipotecario que gravará la finca adquirida. No obstante, la garantía se constituye en interés del banco.
Como vemos, no tenemos elementos de juicio en el procedimiento para valorar el primer elemento que señala el Arancel del 89 para indicar de quien se obtendrá la satisfacción de los honorarios, - "a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario"-, por lo menos, con la seguridad de dar una respuesta a los litigantes por parte del Tribunal, máxime cuando ello no va unido necesariamente a quien va en primer lugar al despacho del notario, puesto que existe una negociación amplia preliminar entre las partes.
Pero sí la encontramos en el segundo criterio fijado en el Arancel, se viene a imputar los gastos de las escrituras al obligado fiscalmente al pago del impuesto de ellas derivado, tenemos que concluir también, como antes ya aclaramos, que no es otro que el prestatario.
Así mismo, visto el planteamiento de la demanda en la que se solicita la nulidad de la Cláusula Quinta en abstracto y el reintegro en su totalidad de los pagos efectuados en concepto de aranceles, sin hacer precisión alguna sobre los concretos pagos efectuados en este caso al Notario, en cuya factura se giran aranceles por honorarios y copias, se desconoce por completo si alguna de ellas pudo ser instada también por la entidad financiera por lo que tampoco es posible concluir que a ésta correspondía, en este caso, efectuar algún pago de la misma.
En suma, los Aranceles notariales abonados por los prestatarios demandantes, a quienes incumbía el pago según el RD1426/1989, de 17 de noviembre, que regula la función del fedatario, no serán objeto de devolución, estimándose con ello el Recurso.>>
Este criterio ha venido a ser ratificado por las SSTS, de Pleno de la Sala 1ª, de 15 de marzo de 2018, nº 147/2018 y 148/2018.
Ciertamente, la STS Sala 3ª, sec. 2ª, nº 1531/2018, de 23 de octubre, modifica esta jurisprudencia sobre el sujeto pasivo del impuesto sobre actos jurídicos documentados en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, al declarar que el obligado al pago del tributo en estos casos es el acreedor hipotecario, sujeto
en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo que ha concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución.
En efecto, la referida sentencia razona el cambio de criterio en tres consideraciones: (i) el requisito de la inscribibilidad, (ii) la configuración legal de la base imponible, y (iii) el tenor literal del art. 29 de la ley del impuesto.
Ahora bien, la doctrina expuesta tuvo una vigencia temporal muy limitada, siendo analizada y rechazada por el Pleno de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en sesión celebrada los días 5...
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SAP Guipúzcoa 458/2022, 17 de Junio de 2022
...misma, SAP de Jaén de 10 de septiembre de 2018, SAP de Oviedo de 8 de noviembre de 2018 y las que se citan en la misma, y SAP de Pontevedra de 23 de enero de 2019 ). Y, en consecuencia, deberá atenderse a lo dispuesto en el art. 394 El art. 394 LEC dispone en su apartado primero que en los ......