STSJ Comunidad de Madrid 773/2018, 19 de Diciembre de 2018
| Ponente | FRANCISCA MARIA DE FLORES ROSAS CARRION |
| ECLI | ES:TSJM:2018:13243 |
| Número de Recurso | 528/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 773/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0010300
Recurso de Apelación 528/2018
Recurrente : D./Dña. Calixto
PROCURADOR D./Dña. ANALIA EUFEMIA OJEDA VALDEZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 773/2018
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY.
En la Villa de Madrid, a 19 de diciembre de 2018.
Visto por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación, tramitado con el número 528/2018 de su registro, que ha sido interpuesto por don Calixto, representado por la Procuradora doña Analía Eufemia Ojeda Valdez y dirigido por el Letrado don José María Noguera Pérez, contra la sentencia dictada en fecha de 14 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 1 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 193/2017 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración de Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Don Calixto, nacional de Nicaragua, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 8 de mayo de 2017, mediante la que se ordenó su expulsión, con prohibición de entrada en España por un período de 3 años, como autor de una infracción administrativa de estancia irregular en nuestro país tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado la falta de acreditación de circunstancias de arraigo en nuestro país, la inexistencia de pendencia de resolución administrativa sobre solicitud dirigida a regularizar su situación en España, y que al ser detenido estaba indocumentado, no habiendo acreditado su filiación e identidad ni cuándo y por dónde efectuó su entrada en territorio nacional y si lo hizo por un puesto habilitado conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la precitada Ley Orgánica.
El recurso contencioso administrativo se desestimó en virtud de sentencia dictada en fecha de 14 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 1 de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 193/2017 de su registro.
Con base en los artículos 53.1.a), 55 y 57 de la Ley Orgánica de Extranjería y en los hechos acreditados en expediente administrativo y en el proceso, haciendo referencia a la doctrina jurisprudencial sobre la proporcionalidad de la sanción por infracción de estancia irregular en España contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2006 y 9 de marzo de 2007, y teniendo en consideración la incidencia de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo y de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, la sentencia de instancia rechazó los motivos de impugnación deducidos en la demanda, expresando la "ratio decidendi" en sus fundamentos jurídicos segundo y tercero, en los siguientes términos:
"Segundo.- Fundamento.- Desde el año 2007 venía siendo aplicada la doctrina de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo sobre los criterios de proporcionalidad que debían considerarse para imponer una expulsión por estar ilegalmente en España. Diciendo esta doctrina, que la sanción ordinaria por esta infracción consistía en una multa; por lo cual para proceder una expulsión, sanción alternativa y más grave, era necesario que concurriese alguna circunstancia agravante como por ejemplo, que el extranjero hubiera sido detenido o condenado por delito, que estuviera indocumentado ocultando su identidad, no pudiese acreditar cómo había entrado en España; hubiese incumplido una orden de salir dirigida a él nominalmente; haber vivido mucho tiempo en España sin intentar regularizar su situación; y circunstancias similares. Sin embargo, desde el día 24.12.2010, es de aplicación directa en España la Directiva 2008/115/CEE del Parlamento Europeo sobre normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Según la cual, procederá siempre el retorno a su país de un extranjero en situación irregular, salvo en ciertas condiciones, casos de menores de edad, de personas enfermas, de personas en peligro de persecución, y de romperse la convivencia familiar (art. 5 de la Directiva); o bien si el extranjero ha solicitado o se decide concederle alguna clase de autorización para estar en el país. Previéndose solamente dos posibilidades, dar la oportunidad de retorno voluntario en un plazo o directamente, acordar el retorno forzoso, en función del riesgo de fuga o incumplimiento que presente el ciudadano extranjero. Esta directiva resulta incompatible con la citada doctrina del Tribunal Supremo español, generalmente aplicada desde el año 2007; y así lo ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 23.4.2015, resolviendo una cuestión prejudicial que interpuso la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. En consecuencia, actualmente debe entenderse que en principio, estar ilegalmente en España es motivo suficiente para imponerse la sanción de expulsión; y al contrario, para que no proceda dicha sanción y sí en cambio una multa, será necesario que concurra alguno de los supuestos previstos en la directiva, como posibles excepciones. Si bien incluso concurriendo una de las posibles excepciones, no por ello de forma automática, estará prohibida la expulsión; sino que a criterio de la proveyente, a pesar de ello podría proceder la expulsión, en función de los criterios de proporcionalidad, en los términos de la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo.
Haciendo aplicación al presente caso, el demandante no acreditaba en la fecha de dictarse este decreto de expulsión, ninguna de las posibles excepciones; por lo que el Estado estaba obligado por los Tratados de la Unión Europea, a expulsarle por el plazo que resultase procedente. En consecuencia, no puede considerarse que sea una sanción desproporcionada. Por lo que resulta procedente desestimar este motivo de nulidad y con él, el presente recurso contencioso administrativo".
Notificada la referida sentencia a las partes, don Calixto interpuso contra la misma recurso de apelación, solicitando su revocación, la estimación del recurso contencioso administrativo, la declaración de nulidad de la resolución impugnada y la sustitución de la expulsión por una sanción pecuniaria.
En apoyo de de sus pretensiones acusa incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado la sentencia de instancia sobre la inexistencia de antecedentes penales y policiales; falta de motivación de la misma en el
particular relativo a la condena en costas; e infracción del artículo 53.1 en relación con el artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, a cuyos efectos argumenta:
"Al respecto, se ha de recordar la doctrina jurisprudencial sobre la relación entre la sanción de expulsión y la de multa, al estar esta última tipificada como general para la infracción de estancia irregular en España, expresada, entre otras, en las sentencias de¡ Tribunal Supremo de 27.1.2006, 31.1.2006, 10.2.2006, 21.4.2006 y 19.5.2006, conforme a las cuales en el sistema de la citada Ley Orgánica la sanción dé expulsión no está legalmente prevista como alternativa a la de multa en cualquier caso y circunstancia, sino que es subsidiaria de ésta cuando, junto a la permanencia ilegal, concurran otros hechos que justifiquen la opción por la sanción más grave; siendo la multa la sanción principal, y secundaria la expulsión, la mayor gravedad de ésta exige, además, un plus de motivación que la que requiere la imposición de la pecuniaria. (Sentencia n°8 de 15 de Enero de 2008 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Madrid).
En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.
El hecho de que con anterioridad mi defendido hubiere sido sancionado con una multa (multa que nunca le llegó a ser notificada) no impide que nuevamente pudiere llegar a ser objeto de una sanción idéntica ni suponer que mi mandante pretenda permanecer irregular en España...>>
La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación por falta de contenido impugnatorio y por haberse ajustado a derecho la sentencia de instancia.
Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración...
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