STSJ Galicia 564/2018, 19 de Diciembre de 2018
| Ponente | BENIGNO LOPEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2018:5030 |
| Número de Recurso | 48/2018 |
| Procedimiento | Derechos Fundamentales |
| Número de Resolución | 564/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00564/2018
PONENTE: D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ
RECURSO NUMERO: Procedimiento Especial de Protección de Derechos Fundamentales 48/18
Recurrente:Confederación Intersindical Galega (CIG)
Administración Demandada : Consellería de Sanidade
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la
SENTENCIA núm. 564/18
Ilmos. Sres.
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BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ, Pte.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª María Dolores Rivera Frade
A CORUÑA, a 19 de Diciembre de 2018
El recurso contencioso-administrativo de Derechos Fundamentales que con el número 48/2018 pende de resolución en esta Sala, ha sido interpuesto por la Confederación Intersindical Galega (CIG), representada por el procurador D. Miguel Vilariño García y dirigida por la letrada Dª. Begoña Alonso Santamariña, contrala Orden de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia de 21 de febrero de 2018 (DOG de 23 de febrero de 2018), por la que se determinaron los servicios mínimos durante la huelga que afectará al personal de la empresa (Ferrovial Servicios, S.A.) que presta servicios de mantenimiento en el Complejo Hospitalario Universitario de Ourense, que se desarrollará desde las 00:00 horas del día 26 de febrero de 2018 con carácter indefinido, siendo parte demandada la Consellería de Sanidade, representada y dirigida por el letrado de la Xunta de Galicia. Interviene en el procedimiento el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LÓPEZ GONZÁLEZ
Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y
que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que: "se declare a nulidade da resolución impugnada, por violar o dereito á folga do artigo 28.2 da CE dos traballadores da empresa FERROVIAL SERVICIOS, S.A., impondo condena á Administración a estar e pasar por tal declaración, así como a indemnizar ao sindicato recorrente polos danos e prexuízos causados pola fixación abusiva dos servizos mínimos, na contía que resulte de aplicar os criterios de cálculo sinalados no apartado VII
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dos fundamentos de dereito diste escrito.
Igualmente demandase a imposición de condena ao pagamento das custas procesuais."
Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito formulando las alegaciones y petición que obra en autos.
Habiéndose recibió el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.
En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía en indeterminada.
La Confederación Intersindical Galega (CIG) impugna, a través del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona prevista en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, la Orden de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia de 21 de febrero de 2018 (DOG de 23 de febrero de 2018), por la que se determinaron los servicios mínimos durante la huelga que afectará al personal de la empresa (Ferrovial Servicios, S.A.) que presta servicios de mantenimiento en el Complejo Hospitalario Universitario de Ourense, que se desarrollará desde las 00:00 horas del día 26 de febrero de 2018 con carácter indefinido.
La recurrente considera que los servicios mínimos establecidos (el 50% para las jornadas de mañana y tarde y del 100 % para las de noche, y mañanas y tardes de sábados, domingos y días festivos, lo que significa un efectivo en cada jornada) resultan abusivos y contrarios al derecho fundamental que reconoce el artículo 28.1 de la Constitución española, porque estima que, en este caso, no se dio cumplimiento por la Administración ni al criterio de motivación, así como tampoco a los de imparcialidad y proporcionalidad.
En cuanto al criterio de la motivación, se cuestiona que se haya llevado a cabo una negociación con el comité de huelga, pues se redujo a un mero trámite de consulta, como lo acredita el hecho de que la Administración no moviera un solo efectivo de su propuesta inicial, frente a la actitud del comité de huelga, que realizó aproximaciones, finalmente infructuosas, porque primeramente propuso unos servicios semejantes a los de los fines de semana, para finalmente elevar tal alternativa. También desde la perspectiva de la motivación se critica el empleo de alegaciones genéricas relativas al riesgo para los pacientes, para los usuarios y para los trabajadores, que no aportan la nota de especial justificación que requiere el Tribunal Constitucional, pues no se mencionan ni ponderan los intereses concretos en juego, los trabajos que pueden o no sufrir interrupción y los factores o criterios técnicos concurrentes, como por ejemplo que el CHOU dispone de un servicio de mantenimiento propio y público que sigue operando y, probablemente, a mayor rendimiento que antes de la huelga.
En cuanto al criterio de la proporcionalidad, se argumenta que la desproporción de los servicios mínimos impuestos nace de dos conceptos establecidos en fraude de ley: a) la Administración elevó artificialmente el número total de efectivos habituales para poder obtener los resultados propuestos, por cuanto el 50% de los efectivos habituales de un período comparable (febrero de 2017) nunca podría ascender a los operarios indicados sino a uno inferior; b) el redondeo a un efectivo mínimo por turno y categoría implica que en el turno de noche y en las jornadas completas de los sábados, domingos y festivos los servicios mínimos asciendan al 100% de los efectivos habituales.
Por escrito de 14 de febrero de 2018, dirigido al Servizo Galego de Saúde, la CIG preavisó la convocatoria de una huelga, a desarrollar desde las 00:00 horas del día 26 de febrero de 2018, con carácter indefinido, al amparo del Real Decreto Ley 17/1977, de 4 de marzo, que afectaría a los trabajadores de la empresa Ferrovial Servicios S.A. (Ourense), adjudicataria externa de los servicios de mantenimiento en el Complexo Hospitalario Universitario de dicha capital), fijándose como objetivos de la huelga la conquista de las reivindicaciones de la finalización de la discriminación con otros centros de la provincia que, desarrollando el mismo trabajo, tienen mejores condiciones salariales.
Con fecha 19 de febrero de 2018, en cumplimiento del artículo 3 del Decreto 155/1988, de 9 de junio, y previa convocatoria, se reunieron representantes de la Administración con los de la empresa y los del comité de huelga con objeto de oír a estos últimos para la fijación de servicios mínimos durante la huelga referida.
En esa reunión los representantes de la Consellería de Sanidade propusieron un 50% de los efectivos habituales por turno y categoría, garantizándose en todo caso un efectivo por turno, mientras que los de la empresa, si bien inicialmente propusieron una cobertura del 70% en los turnos de mañana y tarde y del 100% en el turno de noche, finalmente se atuvieron a los mínimos señalados por la Consellería.
Los representantes del comité de huelga, tras manifestar su disconformidad con los mínimos propuestos, consideraron que la cobertura debería ser la habitual en un fin de semana, es decir, un trabajador por turno, posteriormente mostraron su disposición a aceptar un máximo de dos efectivos por turno en los de mañana y tarde.
Al no alcanzarse los servicios mínimos planteados en los criterios rectores, no se llegó a acuerdo sobre los mismos.
En el Diario Oficial de Galicia de 23 de febrero de 2018 se publicó la Orden de la Consellería de Sanidade de la Xunta de Galicia de 21 de febrero de 2018, por la que se determinaron los servicios mínimos a prestar durante la huelga citada.
En el artículo 1 de dicha Orden se fija el criterio rector del 50% de los efectivos habituales por turno y categoría, garantizándose en todo caso un efectivo por turno, en los siguientes términos:
" A folga referida entenderase condicionada ao mantemento dos servizos mínimos, segundo os criterios que se establecen nesta orde.
A folga convocada afecta a todos os traballadores/as da empresa Ferrovial Servicios, S.A. que prestan servizos de mantemento no Complexo Hospitalario Universitario de Ourense e desenvolverase de xeito indefinido. En consecuencia, tivéronse en conta para a determinación dos servizos esenciais os seguintes factores para a cobertura da seguridade en relación co ambiente sanitario: o risco para os/as pacientes, usuarios/as e traballadores/as derivado da realización de actividades e uso de materiais sobre os que se proxectan as tarefas de mantemento, a súa conseguinte afectación á actividade asistencial e o volume de pacientes atendidos/as.
De acordo coa motivación anterior, os servizos mínimos que se fixan resultan totalmente imprescindibles para manter a axeitada cobertura do servizo esencial de asistencia sanitaria, para os efectos de evitar que se produzan graves prexuízos á cidadanía. E, ao propio tempo, responden á necesidade de compatibilizar o respecto ineludible do exercicio do dereito á folga coa atención á poboación, que baixo ningún concepto pode quedar desasistida, dadas as características do servizo...
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