STSJ Galicia 548/2018, 19 de Diciembre de 2018
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 548/2018 |
| Fecha | 19 Diciembre 2018 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00548/2018
Ponente: Don Benigno López González.
Recurso de apelación número:381/2.018
Apelante: Rafaela
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Ourense
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Benigno López González.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 19 de diciembre de 2018.
El recurso de apelación que con el número 381/18 pende de resolución de esta Sala, fue promovido por doña Rafaela, representada por el procurador don Camilo Enriquez Naharro y dirigida por el letrado don Ignacio José Sevilla Gallo, contra la Sentencia de fecha 20 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Ourense en el Procedimiento Abreviado que con el número 284/17 se sigue en dicho Juzgado, sobre extranjería, siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Ourense, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Don Benigno López González .
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:"1º.- desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Rafaela, Nacional de República Dominicana, contra la resolución de 3 de noviembre de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Ourense que el impuso la sanción de expulsión del territorio español, con prohibición de entrada por un año (expte.Núm. 320020170001031).-2º. Condenar a la recurrente al pago de las costas del proceso, con el límite máximo por honorarios de letrado señalado en el último fundamento".
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
Doña Rafaela, de nacionalidad dominicana, interpuso recurso contencioso administrativo contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Ourense, de fecha 3 de noviembre de 2017, por la que se acuerda la expulsión de la recurrente del territorio nacional por un año, con prohibición de entrada por igual tiempo, por la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, por la Ley Orgánica 14/2003, y por la Ley 2/2009, de 11 de diciembre.
El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Ourense, por sentencia de fecha 20 de junio de 2018, desestimó el recurso contencioso administrativo, al considerar que no se ha producido vulneración del principio de proporcionalidad debido a la directa aplicación de la sentencia del Tribunal europeo de 23 de abril de 2015 que hace imposible la sustitución de la expulsión por la multa pecuniaria. Rechaza igualmente el invocado arraigo en España por parte de la actora, así como la alegación actora de que al tiempo de ser denunciada no había transcurrido el plazo de estancia autorizada en España, en su condición de turista.
Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la demandante, interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda rectora.
Reproduciendo las argumentaciones efectuadas en la anterior instancia, funda la recurrente su apelación en la vulneración del principio de proporcionalidad, por entender que el encontrarse ilegalmente en España puede sancionarse con multa y no con la expulsión, en base al artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, y que no existe en el expediente administrativo ningún otro dato o hecho relevante que no fuese su erróneamente denunciada permanencia ilegal en nuestro país. Aduce igualmente que tal ilegalidad no se ha producido al no haber transcurrido tres meses desde su acceso al territorio nacional como turista.
Esta Sala y Sección tiene un criterio amplio a la hora de fiscalizar la actuación de la Administración en base al principio de proporcionalidad, guiándose por la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo y las pautas interpretativas proporcionadas por esta a la hora de sustituir la expulsión por multa.
En ese sentido razonamos que desde la redacción que al artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 le ha dado la Ley Orgánica 2/2009 de 11 de diciembre, si la Administración quiere optar por la expulsión en lugar de la multa se exige una específica motivación que singularice los hechos que configuren la infracción, al establecer que cuando el extranjero realice, entre otras, la conducta prevista en el artículo 53.1.a) "podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción" .
En este punto, para el examen de la alegación de vulneración del principio de proporcionalidad en relación con la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la de multa, partíamos de la reiterada doctrina del Tribunal Supremo sobre el particular.
La Sala 3ª del Tribunal Supremo, en los casos enjuiciados en las sentencias de 9 y 22 de diciembre de 2005, 27 de enero, 30 de junio y 31 de octubre de 2006, 27 de abril y 24 de mayo y 23 de noviembre de 2007, 9 y 31 de enero, 24 de junio y 28 de noviembre de 2008, 17 de junio y 1 de julio de 2009, para considerar justificada y proporcionada la sanción de expulsión, ha tenido en cuenta otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, cuyos datos eran de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justificaban la expulsión.
En concreto, ha razonado la sentencia de 28 de noviembre de 2008 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo:
"Hemos dicho en multitud de sentencias, de ociosa cita por su reiteración, que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49.a), 51.1.b) y 53.1), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53.a), 55.1.b) y 57.1), prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".
De ahí se deriva:
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- El encontrarse ilegalmente en España (bien por haber transcurrido los noventa días de estancia o por no renovar las autorizaciones), según el artículo 53.a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión.
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- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional.
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- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción.
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- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo, y siempre que en armonía con lo sentado por la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 145/2011, de 26 de septiembre se haya brindado la posibilidad de formular alegaciones al respecto.
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- Y por tanto, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa. Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
Si acudimos a la doctrina del Tribunal Supremo sobre los hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, encontramos identificadas las siguientes circunstancias negativas:
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Estar indocumentado el extranjero y por tanto sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2007, recurso 1624/2004; y de 5 de julio de 2007, recurso 1060/2004).
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Haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales...
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