STSJ Galicia 543/2018, 19 de Diciembre de 2018
| Ponente | FERNANDO SEOANE PESQUEIRA |
| ECLI | ES:TSJGAL:2018:4881 |
| Número de Recurso | 302/2016 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 543/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00543/2018
Ponente: D. Fernando Seoane PesqueiraRecurso número: Procedimiento Ordinario 302/2016
Recurrente: D. Mario
Administración demandada: Consellería de Traballo e Benestar
Codemandada- Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros
EN NO MBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
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Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 19 de diciembre de 2018.
El recurso contencioso-administrativo que con el número 302/2016 pende de resolución en esta Sala, ha sido interpuesto por D. Mario, representado por la procuradora Dª. Belén Casal Barbeito y defendido por el letrado
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Ramón Rey Comesaña, contra la resolución de 30 de diciembre de 2015, dictada por el Secretario Xeral Técnico (por delegación del Conselleiro) de la Xunta de Galicia, Consellería de Traballo e Benestar, siendo parte demandada la Consellería de Traballo e Benestar representada y defendida por el Letrado de la Xunta de Galicia, y parte codemandada Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros, representada por la procuradora Dª. María Soledad Sánchez Silva y defendida por el letrado D. Carlos Etcheverría Hermida.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira .
Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que:
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Se declare la nulidad de la Resolución de fecha 30 de diciembre de 2015, dictada por el Secretario Xeral Técnico (por delegación del Conselleiro) de la Xunta de Galicia, Consellería de Traballo e Benestar, que se impugna por no ser conforme a derecho y se condene a la Administración demandada a indemnizar a mi representado en la cantidad de 340.000 euros, más los intereses legales desde la reclamación administrativa.
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Subsidiariamente, para el caso de que se considere que la Resolución recurrida no ha entrado en el fondo del asunto desestimando la reclamación realizada, y que sólo la haya inadmitido a trámite, se dicte Sentencia por la que se acuerde la nulidad de la resolución, revocándola y se condene a la Administración demandada a que admita a trámite la reclamación presentada continuando con el procedimiento administrativo, hasta su finalización dictando la resolución que corresponda dentro del plazo.
Que se condene en costas a la Administración Pública demandada."
Conferido traslado a las partes demandada y codemandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en los escritos de contestación de la demanda.
Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.
En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de 340.000 euros.
Objeto de la reclamación y pretensiones articuladas.- Don Mario impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 30 de diciembre de 2015 del Secretario Xeral Técnico de la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia, por delegación del Conselleiro, por la que se inadmite a trámite la reclamación de la indemnización de 340.000 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del funcionamiento anormal del Punto de Encuentro Familiar (en lo sucesivo PEF) de Ourense.
En el suplico de la demanda solicita el recurrente: a) la nulidad de la resolución impugnada y que se condene a la Administración a indemnizar al demandante en la cantidad de 340.000 euros, más los intereses legales desde la reclamación administrativa, y b) subsidiariamente, para el caso de que se considere que la resolución impugnada no ha entrado en el fondo del asunto desestimando la reclamación, y que sólo la haya inadmitido a trámite, que se acuerde la nulidad de dicha resolución revocándola, y se condene a la Administración a que admita a trámite la reclamación presentada, continuando con el procedimiento administrativo hasta su finalización, dictando la resolución que corresponda dentro de plazo.
Antecedentes de interés que se desprenden del expediente administrativo.- En virtud de sentencia de 4 de diciembre de 2006 del Juzgado de Instrucción nº 8 de DIRECCION000, de violencia sobre la mujer, se acordó la disolución, por divorcio, del matrimonio formado por doña Emilia y don Mario, concediéndose a la madre la guarda y custodia de la hija menor de ambos Esmeralda, nacida el día NUM000 de 2002, con la que residía en la localidad de DIRECCION002, fijándose en dicha sentencia que para el ejercicio del derecho de visitas por el padre el lugar de recogida y entrega de la niña sería en el PEF de Lugo (fundamento de derecho cuarto de dicha sentencia).
En el auto de 14 de diciembre de 2005 de medidas provisionales previas se había establecido que la entrega y recogida de la niña se efectuase en el Centro PEF DIRECCION001 de DIRECCION000, lo cual tuvo lugar desde el 31 de diciembre de 2005 hasta el 1 de marzo de 2007, en que por resolución judicial se estableció que se llevarían a cabo en el PEF de Ourense.
El señor Mario interpuso recurso de apelación frente a la anterior sentencia de 4/12/2006, que fue resuelto en sentencia de 13 de diciembre de 2007 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en DIRECCION000, en cuya parte dispositiva se estableció, en lo que ahora interesa, que el padre, a quien se atribuye el uso del domicilio familiar, podría comunicarse telefónicamente con la hija, cuyo custodia se atribuye a la madre, a falta de acuerdo entre los progenitores, los miércoles y sábados entre las 20,30 y las 21,00 horas, siendo el punto de encuentro en el Punto Cero de Ourense.
Por auto de 18 de mayo de 2010 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION002 modificó las medidas que habían sido fijadas anteriormente por el Juzgado de DIRECCION000 y la Audiencia Provincial de Pontevedra, estableciendo que el régimen de guarda, custodia, visitas y comunicaciones de la hija menor común Esmeralda sería la que libremente pactasen los padres, y en su defecto habría de estarse al vigente,
con determinadas matizaciones para el ejercicio del derecho de visitas por parte del padre, determinándose que la entrega y recogida de la menor se efectuaría en el servicio del PEF de Ourense, precisándose que en caso de que no funcionase dicho servicio la entrega se verificaría en la ciudad de Ourense por medio de la persona que a tal efecto designase la madre.
El día 15 de agosto de 2014 la madre acudió al PEF de Ourense en compañía de la menor para la entrega al padre a los efectos de que éste ejercitase el derecho de visitas durante las vacaciones de verano de ese año, que habría de durar un mes. Al llegar a ese lugar la menor se negó a ir con su padre porque, según manifestaba, le hacía sufrir y le angustiaba su forma de ser y sus enfados, y, pese a que en principio se negaba a hablar con su padre, finalmente accedió a ello, pero siempre que estuvieran presentes las técnicas del centro; en el curso de la tensa conversación Esmeralda explicó que no quería irse con su padre porque la hacía sufrir y no comprendía sus enfados, relatando que el anterior día 15 de julio de 2014 su padre estaba enfadado con ella, le quitó el teléfono, "le pegó una torta" y le agarró fuerte de un brazo, comenzando a hiperventilar la menor en un momento de la conversación, por lo que las técnicas hubieron de calmarla, consiguiendo que se relajase, pese a lo cual la niña continuó tensa y llegó a llorar.
A la vista de que las técnicas del PEF entendían que la situación suponía un riesgo emocional para la menor, quien estaba atravesando una situación angustiosa, aquéllas remitieron informe de incidencias el día 16 de agosto de 2014 al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION002, comunicando su intención de proceder a la suspensión cautelar de la intervención, ateniéndose al artículo 13 del Decreto 9/2009.
Con fecha 20 de agosto de 2014 la titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION002 dictó providencia acordando la suspensión cautelar del régimen de visitas estipulado, en atención a la exposición de hechos efectuado por el equipo técnico del PEF y en tanto en cuanto no mejorasen las relaciones entre padre e hija, instando a sus progenitores a un nuevo proceso de modificación de medidas, si lo estimaban pertinente.
Interpuesto recurso de reposición frente a la anterior resolución, por auto de 29 de septiembre de 2014 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION002 lo desestimó, argumentando que la decisión adoptada se amparaba en el artículo 158 del Código Civil (" El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará ... las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios... "), como medida cautelar y provisional para responder a una situación urgente necesitada de protección para la menor, a la vista de la situación de tensión generada el día 15 de agosto de 2014 en el PEF y de la angustia y sufrimiento padecido por la niña, cuyo riesgo emocional era preciso atajar, en quien se apreció el padecimiento de...
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