STSJ Aragón 568/2018, 18 de Diciembre de 2018
| Ponente | JUAN CARLOS ZAPATA HIJAR |
| ECLI | ES:TSJAR:2018:1329 |
| Número de Recurso | 192/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 568/2018 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
S E N T E N C I A Nº 000568/2018
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
RECURSO Nº 192/2017
En Zaragoza a 18 de diciembre de 2018, habiendo visto los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, constituida por los Ilmos. Sres:
Presidente.
D. JUAN CARLOS ZAPATA HIJAR, ponente de esta resolución.
Magistrados.
D. JESUS MARIA ARIAS JUANA.
D. JUAN JOSE CARBONERO REDONDO.
Partes del recurso
Recurrente "Isaurica, S.L." representada por el Procurador D. Ignacio Tartón Ramirez y defendido por la Letrado Dª. Lucia Revuelta Vázquez.
Demandada la Dirección Provincial de Zaragoza de la Tesorería General de la Seguridad Social representada y defendida por Letrado de sus servicios jurídicos.
Actuación recurrida.
Resolución de la Dirección Provincial de Zaragoza de la Tesorería General de la Seguridad Social de 23 de mayo de 2017, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Dirección de la Administración 50/05 que comunica a la recurrente que de conformidad a informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social se procede a tramitar el alta de Dª. Elvira en CCC NUM000 desde el 22 de octubre de 2011 (exp. NUM001 ).
Procedimiento.
Se interpuso el 27 de julio de 2017.
Demanda el 21 de diciembre de 2017.
Contestación a la demanda el 22 de enero de 2018.
Conclusiones de la parte actora el 9 de abril de 2018.
Conclusiones de la Administración demandada el 17 de abril de 2018.
Se señaló para votación y fallo el 21 de noviembre de 2018 tras el cual quedaron los autos conclusos y vistos para Sentencia.
Cuantía.
Indeterminada.
Pretensiones de la parte recurrente.
Estimación de la demanda y Nulidad del acto recurrido.
Resumen de los motivos de impugnación del acto recurrido.
1) Se inician actuaciones inspectoras en relación a las sociedades Transguri, S.L, Aridos San Marcial, Transporte Valderroque, S.L., Canteras Vaquerizas, Edizas e Isaurica, S.L, que según es de ver en el expediente, forman parte de un entramado familiar. De estas dos últimas consta como Administradora Dª. Elvira . Con independencia de otras actuaciones y en relación con la empresa Isaurica, S.L. se concluye por la Inspección, que la citada es la mujer de Francisco y madre de Marina y Rocío, así como cuñada y tía de otros citados, todos ellos participes de las empresas de este grupo. En lo relativo a Isaurica, S.L. estña formada por Isaac con el 0,28 % de participación y Rocío y Marina, hijas de Elvira y con el 49,88 % de participación en la sociedad. Isaurica directa e indirectamente forma parte del capital social de las empresas anteriormente citadas. Dado que el Administrador según los Estatutos es retribuido (art. 19) y que Isaurica ha tenido actividad, no solo porque según sus estatutos (art. 2) su objeto social es la compraventa y promoción de bienes inmuebles y asesoramiento técnico sobre demoliciones, movimientos de tierras y hormigones, sino también por que ha presentado declaración anual de IVA en los años 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015 y ha declarado operaciones con terceros, con ventas a Aridos San Marcial y Canteras Vaquerizas, por todo ello la inspección se concluye que: Elvira desde que consta como Administradora única (28 de enero de 2012) su encuadramiento debe ser el asimilado al Régimen General de la Seguridad Social, pues el cargo es retribuido y ha tenido actividad económica de forma directa - por las operaciones indicadas- y de forma indirecta, dado que participa en empresas en las que existen o han existido trabajadores dados de alta en la Seguridad Social. Todo ello en base a lo dispuesto en el art. 136.1 ) y 2 c) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y no existiendo otros trabajadores en la citada empresa que puedan desarrollar esas funciones.
2) Se dicta el acto aquí recurrido, así como acta de liquidación por los periodos no prescritos y acta de infracción pues compatibilizó el cargo de administrador con prestaciones de desempleo -sanción que según consta está suspendida en vía judicial a la espera de este pronunciamiento-.
3) Frente a esta resolución se suscita en este procedimiento judicial. Falta de motivación del acto recurrido. Y la negativa de la Sra Elvira a estar incluida en el régimen asimilado a cuenta ajena, pues es administradora única pero no ejerce funciones de gerencia o dirección. Además esta actividad no es habitual. No tiene actividad dado que no está incluida en el censo de actividades económicas de la Agencia Tributaria. Además no ha sido retribuida por su trabajo de forma alguna, a pesar de que así conste en sus Estatutos. Se trata de un error que ha sido modificado, igual que la actividad de la citada empresa. Ahora consta en los estatutos (art. 2) según escritura de 19 de enero de 2017, que el único objeto social será la exclusiva administración del patrimonio de los socios y que el cargo de administrador será gratuito (art, 19).
Pretensiones de la Administración demandada.
Desestimación de la demanda y confirmación del acto recurrido.
Resumen de los motivos de oposición al recurso.
1) Para la Administración es correcto el acto aquí recurrido al relacionar el art. 136.2.c) con el art. 305.2.b) del Texto Refundido ya citado. Para la Administración la empresa ISAURICA forma parte del entramado empresarial en el que también forman parte el marido Sr. Francisco y la Sra. Elvira . Los ingresos de esa empresa, son los del propio grupo familiar, teniendo en cuenta que ISAURICA es administradora de Canteras Vaqueriza, cargo gratuito, según los Estatutos. La actividad viene acreditada no solo por la actividad directa expresada en el acta de la Inspección, sino también por la participación en la Administración y gestión de las otras empresas del entramado. En relación a la retribución consta también retribuida por la participación en las otras empresas. No puede sostenerse que no realice funciones de administración, sino hay otro trabajador de alta en la empresa. Precisamente si se ha modificado los estatutos es que anteriormente, la empresa se dedicaba a más y distinta actividad que la mera administración del patrimonio de los socios y que el cargo era retribuido. Sin que sea relevante el hecho de haber decretado la baja de administrador en la sociedad Transguri, S.L., pues se trata de otra empresa y de otros periodos.
El correcto encuadramiento de la Sra. Elvira, como asimilada al Régimen General.
Para resolver el procedimiento hemos de indicar lo que establece el art. 136. del TRLGSS,
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Estarán obligatoriamente incluidos en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social los trabajadores por cuenta ajena y los asimilados a los que se refiere el artículo 7.1.a) de esta ley, salvo que por razón de su actividad deban quedar comprendidos en el campo de aplicación de algún régimen especial de la Seguridad Social.
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A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior:
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Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.
Estos consejeros y administradores quedarán excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial.
El art. 305.2.b) de la misma norma dice:
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Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen...
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