STSJ Comunidad de Madrid 676/2018, 13 de Diciembre de 2018
| Ponente | JOSE IGNACIO ZARZALEJOS BURGUILLO |
| ECLI | ES:TSJM:2018:12472 |
| Número de Recurso | 198/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 676/2018 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2017/0005021
Procedimiento Ordinario 198/2017
Demandante: D./Dña. Emilio
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES PEREZ-ANDUJAR
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
S E N T E N C I A 676
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados:
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dª María Rosario Ornosa Fernández
Dª María Antonia de la Peña Elías
Dª Carmen Álvarez Theurer
__________________________________
En la villa de Madrid, a trece de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sala el recurso contencioso administrativo núm. 198/2017, interpuesto por D. Emilio
, representado por el Procurador D. Eduardo Codes Pérez-Andújar, contra la resolución por silencio administrativo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que desestimó la reclamación
deducida contra liquidación provisional relativa al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2011; habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, suplicaba se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado.
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte sentencia que desestime el recurso.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba se dio cumplimiento al trámite de conclusiones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 11 de diciembre de 2018, en cuya fecha ha tenido lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo, quien expresa el parecer de la Sala.
El presente recurso tiene por objeto determinar si se ajusta o no a Derecho la resolución presunta, por silencio administrativo, del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que desestimó la reclamación deducida por el actor contra liquidación provisional relativa al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2011, por importe de 31.155,09 euros.
El recurrente solicita que se revoque y deje sin efecto la resolución del TEAR así como la liquidación del IRPF practicada por la AEAT, confirmando la autoliquidación presentada en su día y ordenando la devolución de la cantidad ingresada, más intereses de demora.
Alega en apoyo de su pretensión, en resumen, que el objeto litigioso tiene su origen en el cambio de criterio administrativo sobre la interpretación de las disposiciones del IRPF relativas a la reducción por mantenimiento o creación de empleo. La liquidación provisional que se impugna modifica la base imponible declarada en la autoliquidación del IRPF como consecuencia, exclusivamente, de rechazar la reducción por mantenimiento o creación de empleo regulada en la Disposición Adicional Vigésimo Séptima de la Ley del IRPF, correspondiente a la actividad profesional ejercida a través de la entidad en régimen de atribución Allen and Overy GP, establecimiento permanente en España, con CIF N0067503C.
Afirma que en el acto recurrido la AEAT entiende que tanto la cifra de negocio como la plantilla media de la entidad en régimen de atribución, superaban los límites establecidos por la norma para acogerse a la reducción de la base imponible. La Administración ha venido declarando que la Disposición Adicional Vigésimo Séptima de la LIRPF debe interpretarse en el sentido de que, si la actividad económica susceptible de dar derecho a la aplicación de las reducciones previstas en dicho precepto se realiza por medio de una entidad en régimen de atribución, los requisitos cuantitativos a cumplir en cuanto a la creación de empleo y volumen de negocios, deben entenderse referidos al contribuyente del impuesto, es decir, a los miembros o socios que integran la entidad en régimen de atribución, y no a la entidad misma. Pero la liquidación impugnada modifica ese criterio y considera que los límites cuantitativos para la aplicación de la reducción deben referirse al ente en régimen de atribución y no a sus miembros o socios, lo que da lugar a que se considere indebidamente aplicada la reducción consignada en la autoliquidación del IRPF. El motivo único que fundamenta el cambio de criterio es la resolución del TEAC de 5 de febrero de 2015, dictada en recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio.
Manifiesta que la decisión recurrida no puede ser compartida no sólo por considerar que el criterio del TEAC no resulta ajustado a Derecho, sino también porque la recta aplicación de los preceptos de la LGT no permite llegar a la conclusión que incorpora la liquidación. En efecto, el art. 242.4 de la LGT dispone el carácter vinculante de las resoluciones del TEAC en los recursos extraordinarios de unificación de criterio, para los órganos de la Administración tributaria, pero cuando se trata de materias en las que se han resuelto consultas tributarias vinculantes, la interpretación y aplicación de dicho precepto debe realizarse de forma armónica con lo previsto en el art. 89 de la propia LGT, a cuyo tenor los órganos encargados de la aplicación de los tributos quedan vinculados a los criterios expresados en las contestaciones a tales consultas, de los que sólo pueden separase a partir del momento en que se modifique la legislación o jurisprudencia que les afecte. Por ello, los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y la doctrina de los actos propios impiden la aplicación retroactiva de los criterios interpretativos que dejen sin efecto la aplicación de beneficios fiscales obtenidos en
función de interpretaciones previas. La consecuencia no puede ser otra que el reconocimiento de los efectos de la confianza legítima suscitada en el recurrente y en la entidad en régimen de atribución en la que participa, respecto de los periodos impositivos anteriores al cambio de criterio administrativo.
Con independencia de esto, el actor no comparte el criterio de la resolución del TEAC de fecha 5 de febrero de 2015 ya que los requisitos de mantenimiento o creación de empleo y la cifra de negocios vienen atribuidos por el precepto legal al "contribuyente", condición que no tienen las entidades en régimen de atribución.
Por tanto, si la Ley ha decidido prescindir de la entidad en régimen de atribución como "contribuyente" y considerar que los miembros de la misma son los que obtienen las rentas -de una actividad económica, en este caso- y quienes, por tanto, deben tributar por ellas, se distribuyan o no, no existe ningún argumento finalista amparable por la norma, que remita los requisitos para la reducción en la base imponible del contribuyente, a una entidad, que ni es contribuyente ni genera una base imponible del IRPF. Por todo ello, el recurrente postula la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos impugnados
Con carácter subsidiario, plantea la improcedencia de exigir intereses de demora porque el retraso en el pago sólo sería imputable a la Administración, que ha impartido los criterios e instrucciones seguidos y aplicados por el recurrente en su autoliquidación, de modo que la liquidación y sus intereses serían consecuencia del erróneo criterio sostenido con anterioridad por la misma.
En el escrito de conclusiones, y en relación con el escrito de contestación a la demanda, manifiesta que la Administración jamás puso en duda la existencia objetiva del derecho a aplicar la reducción fiscal, sino únicamente en sede de quién (la propia entidad o sus socios) se debía considerar el requisito del volumen de operaciones, por lo que no se puede imputar al recurrente falta de prueba de unos hechos que constan acreditados en el expediente administrativo. En cuanto a la idoneidad de Allen and Overy, establecimiento permanente en España, como forma jurídica para ejercer la abogacía en España, se trata de una cuestión de índole no fiscal, que ha sido plenamente admitida como hecho por la AEAT. Y respecto de la adaptación a la Ley 2/2007, baste decir que Allen and Overy LLP es un "partnership", constituido bajo ley inglesa, inscrito en la "Law Society" de Londres y plenamente adaptado a la ley de su país para el ejercicio de la profesión de la abogacía, lo que, dado que Reino Unido, a la fecha del devengo del IRPF cuestionado era -y aún hoy es- miembro de la Unión Europea, desautoriza de plano el argumento relativo a la inadaptación a la Ley de Sociedades Profesionales de Allen and Overy, establecimiento permanente en España.
El Abogado del Estado se opone a las pretensiones de la parte actora argumentando, en síntesis, que la primera cuestión que ha de ser objeto de examen es la relativa a la prueba de los requisitos para disfrutar del beneficio fiscal pretendido, por lo que el recurrente tendría que haber probado ( art. 105 de la LGT ) que tiene derecho a disfrutar de dicho beneficio fiscal y luego debatir sobre si la Administración puede o no cambiar un criterio interpretativo de una norma.
Entre las cuestiones que tendría que haber alegado y probado el recurrente está la razón por la que Allen&Overy, que es un despacho de abogados de gran reputación profesional, no estaba constituido en el año 2010 como una sociedad profesional, pues en esas fechas ya había...
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