STSJ Andalucía 3519/2018, 5 de Diciembre de 2018
| Ponente | MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:13868 |
| Número de Recurso | 3603/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 3519/2018 |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO:3603/18 - FS SENTENCIA Nº 3519/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 5 de diciembre de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 3519/18
En el recurso de suplicación interpuesto por OHL SERVICIOS-INGESAN SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de HUELVA en sus autos Nº 391/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.
Según consta en autos, se presentó demanda por Ovidio contra OHL SERVICIOS-INGESAN SA sobre CONTRATO TRABAJO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 06/07/18 por el Juzgado de referencia, en la que estimando la demanda del actor, se declara nula la medida adoptada por la empresa demandada, consistente en retirar al actor la máquina barredora; y se deja sin efecto, debiendo reponer al demandante en las condiciones laborales anteriores al 1-04-16.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"I. - D. Ovidio, mayor de edad, con documento nacional de identidad número NUM000, viene prestando servicios por cuenta y bajo dependencia de OHL Servicios Ingesan SA (CIF A-27178789 y dedicada a la actividad de limpieza de edificios y locales), desde el 01.01.97, con la categoría de limpiador y centro de trabajo en Hospital Juan Ramón Jiménez, Huelva.
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- El día 27.06.15 OHL Servicios Ingesan SA se subrogó en la posición empleadora de la relación laboral mantenida entre el actor y la predecesora en el servicio de limpieza del hospital Juan Ramón Jiménez, Clece, fecha hasta la que la relación laboral se había regido por el convenio colectivo de dicha mercantil publicado en
el BOP de 21.05.13 (por reproducido) y de la que había venido percibiendo los emolumentos descritos en las nóminas a los folios 249 y ss que damos por reproducidos, con la categoría de "limpiador".
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- A partir de junio de 2015, bajo el poder y organización de OHL Servicios Ingesan SA, el actor comenzó a desarrollar sus labores profesionales con una máquina barredora limpiando el exterior del edificio (acerado, papeleras, etc).
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- El informe de fecha 25.11.14 de la entidad FREMAP a los folios 85 y ss se da por reproducido.
Según el mismo, respecto al actor se hace constar: "Trabajo actual: conductor limpiador centro sanitario desde 2015.
Observaciones: 15: conductor limpiador hospital desde junio 15, anteriormente limpiador, recogida de basura desde 2005. Adaptación de puesto de trabajo para evitar cargas de columna lumbar y rodilla. Realiza tareas de conductor limpiador del exterior del hospital".
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- Mediante Resolución de fecha 26.02.16, la Consejería de Salud y Bienestar Social se ha reconocido al demandante un grado de discapacidad del 33%, desde el 26.08.15, por adolecer en el momento del reconocimiento de pérdida total de adición de un oído por pérdida mixta de oído de etiología idiopática; limitación funcional de columna por trastorno de disco intervertebral de origen degenerativo; limitación funcional en miembro superior derecho por tendinopatía de etiología degenerativa; limitación funcional de columna por lumbalgia de origen no filiado; y limitación funcional en ambos miembros inferiores por trastorno interno de rodilla de etiología degenerativa (folio 156 por reproducido).
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- El 04.01.16 el actor comunicó a la empresa escrito al folio 137 que damos por reproducido, en el que consideraba que no se había reconocido en nómina el puesto de conductor - limpiador, interesando la regularización de tal extremo.
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- A partir del 01.04.16 el actor ha cesado de prestar servicios con la máquina barredora, por decisión empresarial, siendo empleada por otro trabajador de la demandada desde el 12.04.16.
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- El 31.03.16 el actor dirigió al Comité de Empresa, escrito que le notificó a la mercantil demandada el 06.04.16 (folio 139 por reproducido) reclamando unas retribuciones superiores por considerar que estaba desarrollando labores de conductor-limpiador y siendo retribuido, según su criterio, conforme a una categoría inferior.
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- Asimismo, el 31.03.16 el actor dirigió papeleta de conciliación ante el CMAC (folios 280 y ss por reproducidos) sobre reclamación de derecho y cantidad siendo citada el 04.04.16 la empresa demandada al acto de conciliación a celebrar el 22.04.16 (folio 279 y ss, por reproducidos).
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- El convenio colectivo aplicable, en su Anexo I, diferencia la categoría de limpiador/a de la de conductor/ limpiador/a.
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- La demanda originaria de la presente litis se presentó en el Decanato de los Juzgados de Huelva el pasado
14.04.16."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por OHL SERVICIOS-INGESAN SA que fue impugnado de contrario.
Frente a la sentencia de instancia, en la que se estimó la demanda del actor, y se declaró nula la medida adoptada por la empresa demandada, OHL SERVICIOS INGESAN S.A., consistente en retirar al actor la máquina barredora, dejando sin efecto dicha medida, y debiendo reponer a aquel en las condiciones laborales anteriores al 1-04-16, se alza en suplicación la empresa demandada OHL SERVICIOS INGESAN S.A., que articula su recurso a través de diversos motivos, amparados procesalmente en los apartados a ), b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Con carácter previo, hemos de resolver sobre la admisibilidad del Recurso de Suplicación, aún de oficio, al ser materia de orden público sustraída a la disposición de las partes y aún del Tribunal, al tratarse de demanda por la que se impugnaba una modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa demandada.
En supuestos como el presente, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo individual, en los que por el trabajador se invocaba la vulneración de derechos fundamentales ya ha resuelto el Tribunal Supremo entendiendo que procede recurso de suplicación (Sentencias de la Sala IV, entre otras de 3 de noviembre de 2015 (R. 2753/2014 ), 10 de marzo de 2016 (R. 1887/2014 ), 22 de junio de 2016 (R. 399/2015 ) 11 de enero
de 2017 (R. 1626/2015 ), 9 de mayo de 2017 (rcud. 1666/2015 ), o 5 de julio de 2017 (rcud 1477/15 ), sts 587/17 de 5 de julio ); criterio corroborado por el Tribunal constitucional en su sentencia nº 149/2016, de 19 de septiembre . Entiende el Alto Tribunal que el recurso cuestionado ha sido establecido por el artículo 191-3-f) de la LJS, al disponer "Procederá en todo caso la suplicación: f) Contra las sentencias dictadas en materias de ... tutela de derechos fundamentales y libertades públicas " (FJ 3º STS4ª nº 19/2017, de 11 de enero de 2017,
R. 1626/17 ).
Y añade: " La mencionada STC 149/2016, en línea con doctrina anterior ( STC 257/2000 ), no deja lugar a dudas: "... aunque no exista un mandato constitucional que asegure el acceso a los recursos en materia de derechos fundamentales, una vez que (configuración legal) ha sido prevista la suplicación por la norma "en todo caso" contra sentencias dictadas en procedimientos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas [art. 191.3 f) LJS], no cabe interpretar que la remisión del legislador a las modalidades procesales correspondientes del conocimiento de las demandas que allí se citan, sin dar opción al demandante, en función de la materia en litigio y para una mejor atención del objeto del proceso, pueda dar como resultado una menor garantí a jurisdiccional de un mismo derecho fundamental" (párrafo 4º del FJ 6 STC 149/16 )".
En aplicación de la Jurisprudencia citada, procede la admisión del presente recurso, señalando, no obstante, que en tales circunstancias y tratándose de una acción la de modificación sustancial, que por sí misma carecía de derecho a la suplicación, y que se accede a éste, por alegarse una vulneración de derechos fundamentales -en concreto, aquí la garantía de indemnidad- el objeto del Recurso de Suplicación y la cognitio en esta vía queda limitada al conocimiento de la lesión del derecho fundamental invocado, y, por ello debe examinarse y resolverse sólo si en el caso presente existió en la actuación de la empresa una vulneración del derecho fundamental consagrado en el art. 24 de la Constitución española que era el invocado por la parte actora en demanda, sin que pueda extenderse el conocimiento, al análisis de la regularidad formal y material de las decisiones de la empresa con arreglo a normas de legalidad ordinaria y por ello a la petición del recurrente, de declarar justificada o injustificada la modificación.
Por el cauce del apartado a) del art. 193 LRJS, denuncia el recurrente la vulneración de los artículos 24 CE y art. 218.1 de la LEC, en relación con el art. 97.2 LRJS, solicitando la nulidad de la sentencia por insuficiencia de hechos probados, y el dictado de nueva sentencia conforme al art. 215 b) de la LRJS .
Alega que existe un error en la sucesión temporal y relación de hechos probados, ya que el ordinal séptimo habla de hechos ocurridos el 1-04-16, y los ordinales posteriores, octavo y noveno, de hechos ocurridos el 31-03-16. Elabora un relato fáctico "ad hoc", del que extrae una conclusión: la empresa, cuando comunica al actor que deja de prestar servicios con la máquina barredora el 1-04-16, no tiene aún noticias ni conoce la presentación de la papeleta de conciliación por el actor, ni el documento dirigido al Comité de empresa por éste, habida cuenta que dichos documentos son puestos en conocimientos de OHL el 4...
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