STSJ Comunidad de Madrid 831/2018, 5 de Diciembre de 2018
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 831/2018 |
| Fecha | 05 Diciembre 2018 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0012881
RECURSO DE APELACIÓN 776/2018
SENTENCIA NÚMERO 831
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
----- Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
D.ª Natalia de la Iglesia Vicente
------------------- En la Villa de Madrid, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 776/2018 interpuesto por la Delegación del Gobierno en Madrid representada por la Abogacía del Estado contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 27 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 240/2017. Siendo parte apelada D. Ezequiel representado por la Procuradora Dª María Bellón Marín.
El día 20 de junio de 2018 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 27 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 240/2017 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:
"Se acuerda ESTIMAR el recurso contencioso administrativo a instancias de D. Ezequiel, representado y defendido por la Letrada D.ª María Teresa Tejero Zarza contra la Delegación del Gobierno en Madrid, representado y defendido por la Abogada del Estado contra la Resolución de la Delegación del Gobierno de 1 de junio de 2017 por la que se impone al recurrente la sanción de expulsión del recurrente del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por el periodo de tres años, y en consecuencia, debo anular y anulo la resolución impugnada por no ser ajustada a derecho, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes".
La Abogacía del Estado interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que se revocase la sentencia confirmando la conformidad a Derecho de la resolución administrativa recurrida.
Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, presentándose por D. Ezequiel escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se desestimase dicho recurso de apelación, se confirmase la sentencia dictada en instancia.
Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª Natalia de la Iglesia Vicente, señalándose el 29-11-2018, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día que tuvo lugar.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.
Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 27 de Madrid dictada en el Procedimiento Abreviado número 240/2017, Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:
"Se acuerda ESTIMAR el recurso contencioso administrativo a instancias de D. Ezequiel, representado y defendido por la Letrada D.ª María Teresa Tejero Zarza contra la Delegación del Gobierno en Madrid, representado y defendido por la Abogada del Estado contra la Resolución de la Delegación del Gobierno de 1 de junio de 2017 por la que se impone al recurrente la sanción de expulsión del recurrente del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por el periodo de tres años, y en consecuencia, debo anular y anulo la resolución impugnada por no ser ajustada a derecho, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes".
En dicho recurso contencioso-administrativo constituía el objeto impugnado, la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 1 de junio de 2017 que acuerda la expulsión del recurrente del territorio español con la consiguiente prohibición de entrada por el periodo de tres años.
El suplico de la demanda originaria solicitaba que se declarase nula la Resolución impugnada.
La sentencia de instancia, resuelve la cuestión litigiosa en sentido estimatorio del recurso contenciosoadministrativo. La fundamentación para estimar es en síntesis, la siguiente. Parte de que resulta incuestionable la comisión por el recurrente de la infracción constando que el extranjero no dispone de documento alguno que acredite la situación de estancia o residencia legal en España y por tanto procede aplicar el art. 53.1.a) LO 4/2000 . Pero estima la alegación de existencia de arraigo ya que afirma que el recurrente se encuentra dentro de los supuestos que contempla el art. 5 de la Directiva de Retorno sobre la no devolución puesto que adoptar la medida afectaría a la vida familiar. Así el recurrente llegó a España en el año 2009, a la edad de 16 años, ha cursado estudios en distintos centros de enseñanza en Salamanca y Madrid, reside en Móstoles con su padre y solicita la residencia por arraigo, y todos estos datos, indica la sentencia, que llevan a la conclusión de que la vida familiar sufriría gravemente al separar al padre del hijo, por lo que no procedería la devolución. Añade que se encuentra en las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE en concreto el apartado cuarto, al solicitar la autorización de residencia por arraigo por lo que al encontrarse en uno de los supuestos y estar pendiente la resolución de la solicitud presentada, procede estimar el recurso.
La parte apelante, la Abogacía del Estado, sostiene la revocación de la sentencia alegando en síntesis lo siguiente.
Cita el art. 53.a) LOEx, la denominada Directiva de Retorno y Jurisprudencia al respecto y concluye que en el presente caso la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España era plenamente conforme a Derecho.
No existe violación del principio de proporcionalidad citando la Sentencia de 12 de junio de 2018 de la Sección Quinta del Tribunal Supremo, Recurso de Casación nº 2958/2017 .
Niega la existencia de arraigo familiar puesto que ello no lo constituye el hecho de que llegara cuando era menor de edad (cuestión no acreditada), y que viviera con el padre, ni el hecho de que haya cursado estudios, resaltando que no está acreditada la obtención de ningún título así como que estuviera dado de alta en la Seguridad Social. Añade que en la documentación aportada figura que la madre del recurrente vive en Malabo (Guinea Ecuatorial) y por lo tanto el mismo arraigo tendría el interesado en su país de origen.
Sobre la concurrencia del supuesto de excepción contemplado en el apartado 4 del art. 6.1 de la Directiva, lo niega por falta de prueba. El extranjero no tienen otorgado ningún permiso, con el escrito de demanda se aportaron copias de sendas instancias normalizadas de solicitud de autorización de residencia y de solicitud de residencia y trabajo por motivos excepcionales pero ninguna de ellas lleva sello de presentación. Además por su fecha, los expedientes tendrían que haber concluido por resolución expresa o presunta desestimatoria, ya que en caso contrario el interesado habría aportado la resolución estimatoria.
Concluye que se ha obviado por la sentencia de instancia la previa existencia de un procedimiento sancionador por la misma infracción.
D. Ezequiel se opone al recurso de apelación por los siguientes motivos.
Solicita la confirmación de la sentencia, puesto que afirma la existencia de arraigo familiar y la concurrencia de lo dispuesto en el apartado 4 del art. 6.1 de la Directiva 2008/115/CE . Sobre la alegación de un previo procedimiento sancionador indica que es una cuestión sobre la que no puede versar la apelación al no constar en la sentencia apelada.
No se ha negado la concurrencia de la estancia ilegal del art. 53.1.a) LOEX. Por lo tanto hay que examinar las alegaciones de instancia que reproduce en el escrito de oposición a la apelación y que han sido incorrectamente examinadas por el Juzgado de Instancia, esto es, la alegación de violación del principio de proporcionalidad por parte de la resolución administrativa, la existencia de arraigo y la alegación de la concurrencia del apartado 4 del art. 6.1 de la Directiva 2008/115/CE .
Respecto del principio de proporcionalidad, debe atenderse a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, Sentencia núm. 980/2018, Fecha de sentencia: 12/06/2018, Tipo de procedimiento: recurso de casación, Número del procedimiento: 2958/2017, "TERCERO.- Planteado en estos términos el recurso de casación, procede, de conformidad con lo establecido en el art. 93.1 de la Ley jurisdiccional, iniciar su resolución, atendiendo a la cuestión que, según se recoge en el auto de admisión, precisa ser esclarecida, consistente en "determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional". Su resolución, como se desprende del planteamiento de las partes, vendrá determinado por el alcance que haya de darse a la sentencia...
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