STSJ País Vasco 2393/2018, 4 de Diciembre de 2018
| Ponente | JOSE LUIS ASENJO PINILLA |
| ECLI | ES:TSJPV:2018:2912 |
| Número de Recurso | 2300/2018 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 2393/2018 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2300/2018
NIG PV 48.04.4-17/005763
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0005763
SENTENCIA Nº: 2393/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 4 de diciembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y
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JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Luis Antonio, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Siete de los de BILBAO, de 16 de marzo de 2018, dictada en proceso sobre Cantidad (RPC), y entablado por el ahora también recurrente frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A. y FOGASA .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"PRIMERO.- El actor D Luis Antonio, mayor de edad, con DNI Nº NUM000, viene prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA, con categoría profesional de escolta y antigüedad del 13/11/2013.
Con anterioridad a prestar servicios para GARDA, el actor lo hizo para OMBUDS COMPAÑÍA DE SERGURIDAD SA, siendo subrogado desde el 28/10/2014.
El actor interpuso demanda frente a la empresa sobre MOV, dictándose con fecha 5/5/2015 Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bilbao estimatoria de la demanda que se da por transcrita y en cuyos hechos probados se venìa a recoger, entre otras cosas, lo siguiente:
En tanto se desempeñaba para OMBUDS venía lucrando estas retribuciones:
- Transporte de armas: 1,36 euros por día trabajado. - Plus teléfono: 5,05 euros por día trabajado. La empresa ponía a disposición del trabajador un teléfono. - Dietas: 17,38 euros por día trabajado. Lo que abonaba dos dietas diarias, con independencia del horario efectivo de trabajo
- Kilometraje: 123,68 euros si se trabajan 22 días. Y a razón de 1,48 euros por día trabajado. El demandante no utilizaba su vehículo en el servicio.
Estos importes se abonaban "por adelantado" sobre una jornada teórica de 22 jornadas, ajustándose con posterioridad caso de no realizarse ese número de días de trabajo. Los importes podían variar atendiendo a incidencias como permisos, vacaciones, liberaciones sindicales, bajas de 1T, etc.
El 18-6,2012 se suscribió en el seno de OMBUDS y con sus representantes sociales un acuerdo cuyo tenor se da por reproducido a este ordinal, que fijaba una jornada máxima de 10 horas diarias y una jornada mensual de 22 días y que regulaba los pluses que ahora se citan:
- Plus de disponibilidad (7,11 euros por día trabajado).
- Plus compensatorio (10,32 euros por día trabajado).
- Descanso anual compensatorio 104,50 euros por día (10 horas).
El citado pacto dispone de una cláusula que establece:
"El presente Acuerdo, que sustituye al suscrito el 16 de diciembre de 2010 y a los pactados en aplicación y/ o desarrollo de este, entrará en vigor el día 1 de junio de 2012, con independencia de la fecha de su firma, manteniendo su vigencia en tanto no se modifiquen las actuales condiciones contractuales del servicio de protección personal que tiene adjudicado la empresa por parte del Gobierno Vasco, incluyendo la variación sustancial en el número de servicios adjudicados. En e! supuesto de que se produjera la impugnación judicial, total o parcial, de este pacto y el mismo fuese declarado nulo en alguno de sus extremos, decaerá asimismo en su vigencia."
Dicha sentencia fue confirmada por la Sentencia del TSJ del País Vasco de 22/12/2015 que se da por transcrita.
La empresa demandada no ha abonado al actor las diferencias retributivas imputables al plus de escolta y el resto de conceptos variables antes citados, en el periodo de octubre de 2014 a febrero de 2017, que, calculadas no por días trabajados sino por jornadas de 22 días semanales, importarían un total de 31.043,35 euros, según desglose que consta en el escrito de demanda con las siguientes rectificaciones:
Oct 14/ plus escolta: 29,97 ( 3 días)
Enero 15/ pagan dietas 173,80 euros/ pagan plus disp 71,10 / pagan plus compensatorio 103,29 / Total reclamado mes = 563,97 euros.
De computarse exclusivamente tales diferencias en función de los días efectivamente trabajados y no por los 22 días teóricos, las diferencias retributivas del periodo ascenderían a un total de 20.468,84 euros según desglose ( doc 10 y 11 de la empresa).
El actor verificó jornada de tiro dentro del horario laboral en los días siguientes: 17/2/2016,3/5/2016, 2/9/2016, 30/11/2016, y 23/2/2017. Que reclama a razón de 5 horas /día en un importe de 487,5 euros.
En cuanto a los días de formación, se verificaron en los siguientes días: 17/5/2016,19/5/2016, 24/5/2016, 26/5/2016, en un total de 32 horas, en un importe reclamado de 624 euros.
Con fecha 29/5/2017 se presentò papeleta de conciliación previa celebrándose acto de conciliación sin efecto el 15/6/2017."
La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
"Estimando parcialmente la demanda interpuesta por D Luis Antonio frente a la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD SA y FOGASA sobre Soc Ord, condeno a la empresa demandada a que abone al actor la suma de 31.043,35 euros mas el 10% de interés por mora en el pago desde el 29/5/2017."
Como quiera que tanto la parte actora, como la empresa Garda Servicios de Seguridad SA (Garda, en adelante), discreparan de dicha resolución, procedieron a anunciar y, posteriormente, a formalizar, los pertinentes Recursos de Suplicación.
El primero no ha sido impugnado. Mientras que el segundo lo ha sido por el trabajador
Los presentes autos tuvieron entrada el 15 de noviembre de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 4 de diciembre, para deliberación y fallo.
El Sr. Luis Antonio solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 15 de junio de 2017, que se condenase a Garda al pago de un total de 31.607,32 euros, incrementados con el diez por ciento de interés por mora, de los que 30.495,82 euros corresponderían a días teóricos de trabajo y plus de escolta, 487,5 euros a días de tiro y 624 euros a formación, e imputables al periodo que abarcaba de octubre de 2014 y hasta febrero de 2017.
No obstante, posteriormente redujo lo reivindicado por el primero de esos epígrafes a 29.931,85 euros.
La sentencia de 16 de marzo de 2018 y del Juzgado de referencia, estimó parcialmente esa reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.
Dado el contenido de ambos Recursos, es lógico y como veremos a continuación, alterar su orden temporal de presentación, de tal manera que iniciaremos nuestro análisis por el de la empleadora
Así, el primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.a), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).
Garda estima que la sentencia objeto de Recurso infringe el art. 24, de la Constitución, puesto en relación con el art. 218.1, de la "LEC ", y con la jurisprudencia de la que se hace eco la resolución de 18-7-2003.
Señala que dicha sentencia incurre en incongruencia puesto que pese a que el trabajador redujo su petición a
29.931,85 euros por los que denomina "pluses variables", la condena ha sido por 30.495,82 euros, es decir ha concedido más de lo pedido. Por tanto, tiene que declarase la nulidad de la resolución de instancia.
Para obtener una declaración como la propugnada por la recurrente, es necesario y en otros requisitos que no traemos a colación por innecesarios en este supuesto, que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías de esa misma naturaleza explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24.1 . Sin embargo, no basta con que el órgano judicial haya incurrido en alguna irregularidad, sino que es además imprescindible que tal infracción determine la indefensión del afectado ¿sentencia del Tribunal Constitucional ( TCo) 158/1989-. Indefensión no solo en un sentido puramente formal, sino también material -TCo 161/1985, 158/1989 y 124/1994 -. Dicha situación, recordemos, supone impedir el ejercicio de la potestad de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, se constituye en obstáculo insalvable para ejercitar el de defensa del afectado, privándole de esa manera el justificar sus derechos eintereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en la ejecución del indispensable principio de contradicción - TCo 89/1986 -.
A lo anterior uniremos queuna solicitud de esa naturaleza es contraria a los principios de economía y rapidez procesal ¿ art. 74.1, de la LRJS -. Ello determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión. Es decir y por su carácter excepcional, debe ser el último remedo a adoptar, y cuando no exista otra alternativa.
Partiendo de tales premisas no es aceptable una reivindicación tan rotunda y drástica por ineficaz. A tal efecto, existirían otras alternativas procesales en este caso para...
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ATS, 23 de Octubre de 2019
...la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de fecha 4 de diciembre de 2018, en el recurso de suplicación número 2300/2018, interpuesto por D. Luis Miguel y Garda Servicios de Seguridad S.A, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 7 de los de B......