STSJ Cataluña 1029/2018, 3 de Diciembre de 2018
| Ponente | MANUEL TABOAS BENTANACHS |
| ECLI | ES:TSJCAT:2018:10950 |
| Número de Recurso | 117/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 1029/2018 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACION Nº: 117/2017
APELANTE: ASOCIACION EL KIFF
C/ AJUNTAMENT DE BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 1029
Ilustrísimos Señores:
Presidente
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MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.
Magistrados
Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL.
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HÉCTOR GARCÍA MORAGO.
BARCELONA, a tres de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 117/2017, seguido a instancia de la ASOCIACION EL KIFF, representada por el Procurador Don ROGELIO ALMAZAN CASTRO, contra el AJUNTAMENT DE BARCELONA, representado por el Procurador Don JESUS SANZ LOPEZ, sobre Urbanismo.
En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS .
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- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 17 y en los autos 512/2014, se dictó Sentencia nº 10, de 13 de enero de 2017, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "ESTIMO PARCIALMENTE el recurso presentado por Asociación El Kiff contra la resolución de 8 de septiembre de 2014 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 7 de agosto de 2014 por la cual se acuerda el cese de la actividad que se realiza en el local de la asociación y ANULO PARCIALMENTE la resolución impugnada, en el único sentido de eliminar de la misma la justificación referida a contaminación, deficiencias o incumplimientos en las condiciones de ventilación, salubridad y evacuación de humos o falta de certificación de la inexistencia de compuestos contaminantes, y mantenerla por el resto de motivos".
Mediante Auto de 14 de febrero de 2017 por el Juzgado "a quo" se deniega el complemento de Sentencia solicitado por la parte actora, hoy parte apelante.
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- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 3 de diciembre de 2018, a la hora prevista.
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El 8 de septiembre de 2014 el tinent d'alcalde del Ayuntamiento de Barcelona dictó resolución por virtud de la que, en esencia, se resolvió "DESESTIMAR el recurs d'alçada presentat per ASSOCIACIO EL KIFF contra la resolució del Gerent del Districte de data 07/08/2014 en referència a l'emplaçament ubicat a Carrer Riera Baixa 7 ; DENEGAR la sol licitud de suspensió de l'acte impugnat, d'acord amb els motius que figuren en l'informe jurídic que es té per reproduït a efectes de motivació".
Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 17 y en los autos 512/2014, se dictó Sentencia nº 10, de 13 de enero de 2017, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "ESTIMO PARCIALMENTE el recurso presentado por Asociación El Kiff contra la resolución de 8 de septiembre de 2014 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 7 de agosto de 2014 por la cual se acuerda el cese de la actividad que se realiza en el local de la asociación y ANULO PARCIALMENTE la resolución impugnada, en el único sentido de eliminar de la misma la justificación referida a contaminación, deficiencias o incumplimientos en las condiciones de ventilación, salubridad y evacuación de humos o falta de certificación de la inexistencia de compuestos contaminantes, y mantenerla por el resto de motivos".
Mediante Auto de 14 de febrero de 2017 por el Juzgado "a quo" se deniega el complemento de Sentencia solicitado por la parte actora, hoy parte apelante.
La parte apelante que acepta la sentencia en su contenido favorable formula sus motivos de apelación que en esencia se dirige a las siguientes perspectivas:
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Se alude a que no se está de acuerdo con que se aprecie que se desarrolla una actividad musical que se corrigió y que la venta de cánnabis con infracción del artículo 368 del Código Penal y se remite a sus Estatutos. Con invocaciones a "probatio diabólica" se insiste en que se desarrolla una actividad de club privado de fumadores de cánnabis y se apunta al denominado Plan Especial regulador de los Clubs y Associacions de Cànnabis aprobado inicialmente a 18 de mayo de 2015 y a determinados particulares o deducciones de las actas que se indican.
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Responsabilidad patrimonial de la Administración por importe de 16.370,05 € por el cierre del local más de 13 meses -del 12 de agosto de 2014 al 8 de septiembre de 2015, más el importe de las mediciones de contaminantes, honorarios de abogados, entre otros, invocándose incongruencia omisiva de la Sentencia apelada al respecto. A tales efectos se señalan 11.050 € por alquiler del local, 282,24 € por seguro de responsabilidad civil, dos trabajadores, IRPF, segudidaq social y tres mediciones efectuadas por la empresa ADDIENT.
La parte apelada contradice los argumentos de la arte actora.
Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba del proceso seguido en primera instancia-, y una vez se ha utilizado la vía del artículo 33.2 de nuestra Ley Jurisdiccional con las alegaciones que han expuesto las partes, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:
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- De una parte, este tribunal debe resaltar que los esfuerzos de la parte recurrente en forma alguna alcanzan a mostrar que no se haya acreditado en vía administrativa el desajuste de la actividad desarrollada con la titulación que se invoca tanto por lo que hace referencia a la de bar musical desde luego nada ociosa ni baladí como a la más trascendente de venta de cànnabis.
Antes bien al contrario como resulta de lo argumentado en la Sentencia apelada y con constancia en lo actuado en vía administrativa fluye con facilidad que esos desaguisados, si se nos permite la expresión, son verdaderamente neurálgicos, centrales y fundamentales de tal suerte que carece de todo predicamento orbitar en otros temas de naturaleza menor que no pueden empañar esas sustanciales problemáticas.
Siendo ello así bien se puede comprende que no cabe viabilizar la tesis hecha valer por la parte recurrente ni mucho menos la pretensión indemnizatoria que se igualmente se pretende.
Pero es que, con mayor relevancia, este tribunal debe dar por reproducidos los estatutos de la entidad actora y en especial el objeto de esa entidad referido a dotarse de un local o espacio privado para consumir cannabis sativa e inclusive con más claridad a resultas del tenor de la denominada "Solicitud admisión socio libre consumidor" que se ha hecho constar en el expediente y que autoriza a establecer a la entidad un denominado cultivo colectivo asociativo suficiente para autoconsumo.
Y ninguna duda cabe que nos ocupa la solicitud de una titulación habilitante en que inclusive por lo señalado en el proyecto presentado además de mostrarse un club social se trata de atender a otras finalidades y usos, a no dudarlo esencialmente sustantivos y esenciales y de las que debe centrarse el caso en la perspectiva verdaderamente básica e inescindible del consumo del cannabis sativa, al punto que ese elemento es de tal naturaleza que no sólo no debe pasar desapercibido y no siendo nada accesorio sino que no resulta baladí entender que sin él el supuesto no tiene sentido y todo ello desde luego cuando caso contrario bien se puede comprender que la limitación del proyecto a un mero local social al uso se hubiera desplegado sin acceder el caso a estas alturas.
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- Interesa centrar el caso desde la perspectiva de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 144/2017, de 14 de diciembre, en relación con la Ley Foral 24/2014, de 2 de diciembre, reguladora de los colectivos de usuarios de cannabis en Navarra, en cuanto argumentó y sentó, en la parte menester, lo que seguirá.
En sentido negativo no nos hallamos ante supuesto parangonable con lo resuelto por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 29/2018, de 21 de marzo, relativa al artículo 83 de la Ley vasca 1/2016, de 7 de abril, de Atención Integral de Adicciones y Drogodependencias, sobre todo habida cuenta de los razonamientos dados por el Auto del Pleno del Tribunal Constitucional de 21 de marzo de 2018 relativos la suspensión acordada en el recurso de inconstitucionalidad 5003-2017, interpuesto por el Presidente del Gobierno en relación con la Ley del Parlamento de Cataluña 13/2017, de 6 de julio, de las asociaciones de consumidores de cannabis, y que como se puede comprobar con facilidad son perfectamente asumibles para el presente caso.
2.1.- Por consiguiente, en materia del cannabis interesa dejar debidamente anotado lo siguiente:
"b) Por lo que respecta a la calificación jurídica del cannabis, se hace necesario partir de la Convención única de Naciones Unidas sobre estupefacientes de 1961, citada, como se ha visto, en la exposición de motivos de la Ley Foral 24/201 4. Esta Convención consagra en su preámbulo la preocupación de los firmantes por la salud física y moral de la humanidad y reconoce la toxicomanía como un peligro social y económico, al mismo tiempo que asume que el uso médico de los estupefacientes continuará siendo indispensable. A partir de estas premisas, la Convención incluye varios listados de sustancias estupefacientes sujetas a distintos niveles de fiscalización. En concreto, el cannabis sativa y su resina, se incluyen en las Listas I y IV, caracterizada la segunda, según dice el art. 2.5.a), por medidas de control adicionales "en vista de las propiedades particularmente peligrosas de los...
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