STSJ Galicia 595/2018, 30 de Noviembre de 2018
| Ponente | JULIO CESAR DIAZ CASALES |
| ECLI | ES:TSJGAL:2018:6520 |
| Número de Recurso | 4470/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 595/2018 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00595/2018
Recurso de apelación número: 4470/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 30 de noviembre de 2018.
En el recurso de apelación que con el número 4470/2017 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por el procurador D. JORGE BEJERANO PÉREZ, en nombre y representación de SETEX APARKI, S.A, asistido por el Letrado D. PEDRO ANTONIO DE BLAS MARTÍNEZ contra la Sentencia 158/2017 de 20 de septiembre dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de A Coruña, en el Procedimiento Ordinario 215/2016, por la que se desestimó el recurso contra la Resolución del Concejal de Movilidad Sostenible en relación con la modificación del contrato de concesión del servicio ORA en el Ayuntamiento de A Coruña.
En el que es parte apelada el Concello de A Coruña, representado y defendido por el Letrado Consistorial.
De la resolución recurrida .
El objeto del presente recurso es la Sentencia 158/2017 de 20 de septiembre dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de A Coruña, en el Procedimiento Ordinario 215/2016, por la que se desestimó el recurso contra la Resolución del Concejal de Movilidad Sostenible en relación con la modificación del contrato de concesión del servicio ORA en el Ayuntamiento de A Coruña en relación con la inclusión del IVA en los ingresos del concesionario.
De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por la recurrente, ahora apelante .
La entidad recurrente fundamenta el recurso en los siguientes motivos: a) incongruencia omisiva porque el objeto del recurso era sí la empresa debía incluir o no el IVA en las facturas mensuales por el importe de la recaudación de tasas por el servicio ORA, que la recurrente no incluyó en su oferta y, pese a que supondría incurrir en una vulneración del pliego, no resultó excluida del proceso, por lo que admitido que dicha oferta económica forma parte del Contrato (Cláusula V) que no incluía el IVA y al exigírsele que en fase de ejecución la inclusión entiende que quiebra el equilibrio económico financiero de la concesión; b) en la sentencia se interpreto indebidamente el contrato porque con arreglo a la Cláusula V es preciso realizar una interpretación hermenéutica a la vista de la contradicción existente entre el pliego y la oferta, advirtiendo que de mantenerse la obligación de incluir el IVA sus ingresos se verían reducidos en un 17,36%; c) errónea interpretación contenida en la sentencia sobre la fiscalidad de las concesiones administrativas ya que el caso es exactamente el mismo que el contemplado en la St. de la A.N. de 19 de diciembre de 2005 que resolvió que la prestación no está sujeta a IVA, porque el destinatario del servicio es el usuario que abona una tasa por la utilización del aparcamiento regulado, de hecho acreditó que la administración tributaria devolvió las cuotas indebidamente ingresadas;
d) finalmente denuncia la falta de pronunciamiento de la sentencia sobre la pretensión ejercitada de forma subsidiaria en la que interesaba que se obligara al Ayuntamiento la compensación por el importe del IVA repercutido, lo que provoca la pérdida del equilibrio económico de la concesión.
En atención a lo expuesto termina interesando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.
De la oposición al recurso por el Concello de A Coruña.
Por el Ayuntamiento apelado señala que la sentencia no incurre en la incongruencia omisiva que denuncia la recurrente, porque el pliego de condiciones técnicas imponía la presentación de las facturas con el IVA incluido (Art. 35) e incluso señalaba el aplicable del 21% (Art. 33) y la sentencia así lo recoge en el fundamento jurídico segundo.
Recuerda el Ayuntamiento, por una parte, que la totalidad de los participantes en el proceso realizaron sus ofertas incluyendo en ellas el IVA, las anteriores empresas adjudicatarias emitieron sus liquidaciones con el IVA y, por otra, que la resolución del proceso de selección fue objeto de recurso especial en materia contractual interpuesto por una UTE y en la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 895/2015 de 5 de octubre, se desestimó el recurso señalando que el estudio económico y financiero nunca fue objeto de valoración por la Mesa y no condicionó la adjudicación del contrato, asumiendo el informe de la Jefa del Servicio de Movilidad Urbana en el sentido de que la empresa queda vinculada por su oferta y su cumplimiento a su riesgo y ventura.
Señala el Letrado consistorial que no puede el concesionario atribuirle a la administración la ruptura del equilibrio económico de la concesión por el hecho de que exista un desajuste entre los gastos y los ingresos esperados por un error de cálculo que solo a él le resulta imputable.
Es la concesionaria la que yerra a la hora de pretender que la concesión se ajuste a su oferta, más bien es al revés, es la oferta la que debe ajustarse a los pliegos y a las prescripciones técnicas, sin perjuicio de asumir las demás prestaciones contenidas a mayores en su oferta.
El único interés que mueve al Concello al exigir la presentación de las facturas con la liquidación del IVA es el cumplimiento de la legalidad tributaria, pero no supone ningún beneficio para las arcas municipales, pero advierte que la cuestión relativa a sí los servicios prestados por la concesionaria están o no sujetos a IVA excede de la competencia del Juzgado de lo Contencioso, al corresponder a la Sala con arreglo al Art. 10.1 d ) y e) de la LRJCA . Refiere finalmente numerosos precedentes en los que señalan que ha de distinguirse entre la constitución de la concesión, sujeta la Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, y los servicios prestados por el Concesionario, sujetos a IVA.
Por último señala que no existe ruptura del equilibrio de las prestaciones derivado de fuerza mayor que exija su restablecimiento, advirtiendo que el propio perito aportado por la recurrente D. Fidel reconoció que no es que la concesión no resulte viable sino que no se alcanzan los beneficios previstos cuando presentaron la oferta, llegando a indicar que el canon ofertado no debía superar el 6,56% mensual o el 10,86% anual, cuando todos los licitadores ofertaron un canon muy superior pese a contemplar la facturación con el 21% de IVA, por lo que después de señalar que de estimarse el recurso se estarían tergiversando el resultado de las adjudicaciones, termina interesando la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.
Señalamiento para votación y fallo .
Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 29 de noviembre de 2018.
Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de los fundamentos que se pasan a exponer.
Sobre el deber de congruencia de las sentencias .
En relación con el vicio de incongruencia de las Sentencia conviene...
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