STSJ Comunidad de Madrid 709/2018, 28 de Noviembre de 2018
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2018:11405 |
| Número de Recurso | 20/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 709/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010330
NIG: 28.079.00.3-2016/0022792
Recurso de Apelación 20/2018
Recurrente : D. Iván
PROCURADOR Dña. MARIA DE LA ALMUDENA FERNANDEZ SANCHEZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN ARAGON
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 709/2018
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En Madrid a 28 de noviembre de 2018.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2017, dictada en el procedimiento abreviado 428/16, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 34 de Madrid, en el que ha sido parte actora, y ahora apelante D. Iván, representado por la Procuradora Dª. Mª. Almudena Fernández Sánchez, y demandada, y ahora apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ARAGÓN, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas
en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 31 de octubre de 2018, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de la sentencia nº 281/2017, de 28 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo n. º 34 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 428/2016.
La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Iván contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Aragón, de fecha 14 de septiembre de 2016, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de cinco años, como consecuencia de lo establecido en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), concretamente por haber sido condenado a la pena de 3 años de prisión por un delito contra la salud pública ( art. 370 del Código Penal) y un delito de pertenencia a organización criminal.
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo:
"SEGUNDO.- Sentado lo anterior, en el presente procedimiento, la resolución aquí impugnada acuerda decretar la expulsión del recurrente del territorio nacional por encontrarse incurso en el supuesto previsto en el artículo
57.2 de la LO 4/2000, de 7 de enero .
El artículo 57.2 LO 4/2000 dice: "Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados."
En reciente Sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, de 12 de julio de 2017 (rec. 534/2017 ) al respecto de la aplicación del artículo 57.2 LO 4/2000 se concluye:
"(...) Este precepto, con la redacción dada por la Ley Orgánica 2/2.009, ni tipifica una infracción, ni impone una sanción a consecuencia de la misma. Tan sólo prevé la expulsión del territorio nacional para los extranjeros que han sido condenados, dentro o fuera de España, por un delito doloso que en España esté sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.
Que no tipifica una infracción se desprende de la propia Ley Orgánica 4/2.000, por cuanto que su artículo 51, en relación a los tipos de infracciones, establece en su apartado segundo que las infracciones administrativas establecidas en dicha Ley Orgánica se clasifican en leves, graves y muy graves; tipificando a continuación el artículo 52 las infracciones leves, el artículo 53 las infracciones graves, y el artículo 54 las infracciones muy graves.
En cuanto a las sanciones a imponer, se prevén en el artículo 55, regulando específicamente el artículo 57 la expulsión del territorio nacional por dos motivos. En su apartado primero, como sustitutivo de la sanción de multa cuando los extranjeros cometan alguna de las infracciones tipificadas bien en el artículo 54, bien en determinados apartados del artículo 53; en este caso, la naturaleza sancionadora de la expulsión no puede ponerse en duda. Sin embargo, en el apartado segundo, que es el que nos interesa, al margen de cualquier infracción tipificada en la Ley Orgánica 4/2.000, se prevé como "causa de expulsión ", que no como sanción, la condena a que antes nos hemos referido. Nótese que el mismo apartado exige la tramitación del correspondiente expediente, mención innecesaria si nos encontráramos ante una nueva sanción producto de la comisión de una infracción a la normativa de extranjería.
Si se considerara y tratara por el legislador como una sanción más, imponiéndose la misma por haber sido condenado dentro o fuera de España por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, se estaría vulnerando el principio constitucional de "non bis in idem", contenido en el artículo 25 de la Constitución, lo que desde luego no sería admisible jurídicamente.
En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 236/2.007 de 7 de Noviembre, ha señalado:
"La expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE ( STC 72/2005, de 4 de abril ). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 ), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las "legalmente establecida[s] o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España" ( art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000 ). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración "la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública" ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de " condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año" ( art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTED caso estaría vulnerando el principio constitucional de "non bis in idem", contenido en el artículo 25 de la Constitución, lo que desde luego no sería admisible jurídicamente.
En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 236/2.007 de 7 de Noviembre, ha señalado:
"La expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE ( STC 72/2005, de 4 de abril ). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25 ), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las "legalmente establecida[s] o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España" ( art. 26.1, redactado conforme a...
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