STSJ País Vasco 498/2018, 21 de Noviembre de 2018
| Ponente | JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2018:3655 |
| Número de Recurso | 250/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 498/2018 |
| Fecha de Resolución | 21 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 250/2018
SENTENCIA NUMERO 498/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOECHEA
MAGISTRADOS:
D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la Sentencia nº 4-2018 dictada el 16 de enero por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de los de Bilbao en el Procedimiento Abreviado nº 311-2016.
Son parte:
- APELANTE : Jaime, representándose el mismo y dirigido por el letrado D. EMILIO JOSE APARICIO SANTAMARIA.
- APELADO : AYUNTAMIENTO DE BILBAO, representado y dirigido por el letrado de sus servicios jurídicos D. PEDRO FERNÁNDEZ PUIG.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Jaime recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que estimando el recurso, revoque la sentencia impugnada, acordando la declaración de no conformidad a derecho del acto recurrido.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó la desestimación del recurso interpuesto confirmando la sentencia dictada en la instancia.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 20/11/2018, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Se impugna la Sentencia nº 4-2018 dictada el 16 de enero por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de los de Bilbao en el Procedimiento Abreviado nº 311-2016.
En la instancia, en términos que vamos a dar por reproducidos, se ha desestimado el recurso frente a la suspensión de funciones durante dos años de que ha sido objeto el recurrente al haber vulnerado la legislación sobre incompatibilidades por desempeñar actividades mercantiles, como empresario de un establecimiento de material, sin haber obtenido la previa compatibilidad con su empleo público como bombero del ayuntamiento demandado.
En la Apelación se cuestiona la Sentencia mediante los motivos que iremos viendo a lo largo del desarrollo de esta resolución.
Para analizar los motivos tendremos presente que no estamos obligados a sujetarnos al orden en el que la apelante los ha articulado pues como nos dice el Tribunal Supremo en la Sentencia de 20 de julio de 2015 -recurso nº 2060-2014 la estructura de la resolución jurisdiccional no está sometida al orden en el que las partes hayan expuesto los motivos y argumentos en que fundamentan sus pretensiones. En términos similares el Tribunal Constitucional en la Sentencia, entre otras, nº 67-1993 refleja que:
"...la congruencia exigida por la Ley no conlleva un paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la Sentencia con el esquema discursivo de los escritos forenses (demanda, contestación, recursos o alegaciones en general) donde se contienen las argumentaciones respectivas. Tampoco exige una subordinación del fallo o parte dispositiva a la formulación de las peticiones contradictorias de los litigantes".
3.1 Comenzaremos por el último de los motivos que aparecen en el recurso toda vez que de estimarse convertiría en innecesario el examen de los restantes.
El propio apelante es consciente de la escasa entidad del motivo y probablemente por ello lo sitúa en último lugar y sin apenas desarrollo.
Mantiene el apelante que se ha vulnerado su derecho de defensa al no habérsele dado traslado de la prueba documental practicada a su instancia en la vía administrativa para poder formular alegaciones y que al no resolverse sobre este extremo en la Sentencia adolecería esta de incongruencia omisiva.
Los folios nº 68 y siguientes del expediente muestran que la prueba se solicita en el trámite de alegaciones ( se trataba de verificar si entre sus retribuciones se incorporaba el factor de incompatibilidad y si durante el servicio puede abandonar el Parque de Bomberos ), que la prueba es admitida, incorporada al expediente y valorada en la propuesta de resolución de la que se le da traslado para que pueda alegar.
El Real Decreto 33-1986, aplicado en autos, prevé en sus arts. 36 y 41 que la prueba se proponga tras notificar el pliego de cargos y que una vez incorporada a las actuaciones se abrirá el trámite de audiencia para que el interesado pueda alegar al respecto.
En el caso de autos, como manifiesta la demandada, la prueba se propuso extemporáneamente, ya en la fase de audiencia, a pesar de lo cual se practica y se incorpora a la propuesta de resolución, sin que fuese ya factible otro trámite de audiencia y gozando el interesado de la facultad de valorar la prueba, por el propuesta y en la que fundamentaba su tesis, al alegar frente a la propuesta de resolución.
No ha habido por ello indefensión alguna ya que antes del dictado de la resolución definitiva ha podido conocer el resultado de la prueba y valorarlo. De hecho, el recurrente ha alegado tanto en el expediente como en la vía judicial posterior utilizando el resultado de aquella prueba y no concreta, no especifica de qué modo su derecho a la defensa ha podido resultar afectado limitándose a una mención genérica del derecho de defensa, indicio claro de que este no ha sufrido menoscabo alguno.
3.2 En segundo lugar, tanto el documento nº 3 del expediente como la declaración del propio apelante en el curso del mismo evidencian que efectivamente actúa como empresario mercantil ( "viene ejerciendo una actividad empresarial de carácter autónomo" dice expresa e ilustrativamente el escrito firmado por el apelante ) y no como mero gestor de un patrimonio.
El hecho de que no trabaje él directamente en las dos tiendas y si su esposa y una empleada no significa que no esté...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba