STSJ Aragón 515/2018, 9 de Noviembre de 2018
| Ponente | JUAN CARLOS ZAPATA HIJAR |
| ECLI | ES:TSJAR:2018:1366 |
| Número de Recurso | 179/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 515/2018 |
| Fecha de Resolución | 9 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000515/2018
RECURSO DE APELACIÓN Nº 179/2018 INTERPUESTO FRENTE A LA SENTENCIA DE 12 DE ABRIL DE 2018 DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 5 DE ZARAGOZA, DICTADA AL PROCEDIMIENTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES N º 387/2017.
En Zaragoza a 9 de noviembre de 2018, habiendo visto los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, constituida por los Ilmos. Sres:
Presidente.
D. JUAN CARLOS ZAPATA HIJAR, ponente de esta resolución.
Magistrados.
D. JESUS MARIA ARIAS JUANA.
D. JUAN JOSE CARBONERO REDONDO.
Partes del recurso
Apelante D. José representado y defendido por sí mismo en su condición de Letrado.
Apelado el Departamento de Hacienda y Administración Pública del Gobierno de Aragón, representado y defendido por el Letrado de sus servicios jurídicos.
Actuación administrativa recurrida.
Resolución del Director General de la Función Pública y calidad de los servicios del Departamento de Hacienda y Administración Pública del Gobierno de Aragón de 18 de diciembre de 2017 por la que se autoriza comisión de servicios interadministrativa a D. Leoncio, Funcionario de Administración Local, con habilitación de carácter nacional, Subescala de Secretaría Intervención y con destino en el Ayuntamiento de Biota, para ocupar el puesto de Jefe de Sección de control económico y financiero de las Entidades Locales del Departamento de Presidencia del Gobierno de Aragón.
Resumen y parte dispositiva de la resolución judicial recurrida.
1) El recurrente es Secretario Interventor de la Comarca del Bajo Aragón y como el nombrado Funcionario de Administración Local, con habilitación de carácter nacional, Subescala de Secretaría Intervención. Narra en demanda y no es contradicho que fue llamado por la Jefa de Servicio de Régimen Jurídico de las Entidades Locales el 3 de noviembre de 2017 para concretar una entrevista al objeto de cubrir por comisión de servicios la plaza vacante reseñada de Jefe de Sección de control económico y financiero de las Entidades Locales del Departamento de Presidencia del Gobierno de Aragón. Entrevista que finalmente se realiza el día 8 de
noviembre con el Director General de Administración Local del Gobierno de Aragón. La plaza finalmente por el acto recurrido se le adjudica a otra persona.
En la demanda alega que por una entrevista no se puede valorar el mérito y capacidad, que el proceso incumple el principio de publicidad, al no saberse las bases del mismo, ni los criterios que se van a utilizar para el nombramiento, siendo nulo de pleno y vulnerando el art. 23.2 de la Constitución . Alega que incumple el principio de imparcialidad, pues son cargos políticos los que forman parte del órgano de selección. Que dado que se trata de un puesto de habilitación nacional, debería primero descartarse que se pudiera haber cubierto por nombramiento provisional. Solicita que se convoque de forma urgente la provisión de dicho puesto mediante un concurso específico y que mientras tanto sea ocupado por el propio demandante dado que tiene más puntos en el baremo de méritos generales del Ministerio de Administraciones Públicas.
2) El Ministerio Fiscal y la Administración solicitan la desestimación porque no hay vulneración de derechos fundamentales, dado que se trata de de una provisión en comisión de servicios, que no está sujeta a publicidad, ni a criterios objetivos de selección.
3) La Sentencia recurrida acogiendo la defensa de la administración y del Ministerio Fiscal sostiene que lo que la infracciones alegadas lo son de legalidad ordinaria, por lo que desestima el recurso especial de derechos fundamentales.
Cuantía.
Indeterminada.
Pretensiones de la parte apelante.
Revocar la Sentencia de instancia y estimando el recurso se declare la vulneración del derecho fundamental del art. 23.2 de la Constitución, nulidad de pleno derecho de la citada Resolución del Director General de la Función Pública del Departamento de Hacienda y A.P de 18-12-2017 por las causas alegadas en el presente recurso dadas las irregularidades advertidas en el proceso de selección de la persona nombrada para dicho puesto, por lesión del derecho de acceso a la Función Pública, por infracción de lo dispuesto en el artículo
23.2 y 103.3 CE, por el que se garantiza el derecho fundamental al acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos directamente vinculado para con el derecho fundamental a la igualdad del artículo 14 CE y a la interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 CE, al resultar los mismo aplicables tanto a la provisión definitiva como a la temporal de todo puestos de empleo público, así como por infracción de lo dispuesto en los apartados a) e) y f) del art. 47 de la Ley 39/2015 en relación con lo dispuesto en los art. 23.2 y art 53.2 Const. motivada, por la indefensión generada a esta parte por tal resolución de provisión circunstancial del citado puesto, al haber incumplido el gobierno de Aragón la observancia debida de los principios de mérito, capacidad y publicada que han de regir el acceso a TODO empleo público, dada la irregular selección efectuada para dicho puesto, incumpliendo de forma tan patente incluso la propia Ley 19/2013 de Transparencia y Buen Gobierno sobre la forma de publicar y notificar sus propias resoluciones a los posibles interesados en sus respectivos expedientes hasta el punto de tener que acudir a esta jurisdicción contenciosa para poder tener acceso a tan irregular resolución de nombramiento Que, dado que ha quedado acreditado en el respectivo expediente administrativo que dicho puesto de Jefe de Sección de Control Económico y Financiero de las Entidades Locales se encuentra vacante, esta parte solicita que, por sentencia de la citada Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón se dicte nueva sentencia por la que se exija al Gobierno de Aragón que convoque de forma urgente la provisión reglamentaria de dicho puesto vacante mediante un concurso específico (-dado que tampoco el Gobierno de Aragón respeta la periodicidad anual de tales concursos...-) abriéndolo a los funcionarios de esta subescala de Secretaría-Intervención, -tal y como permite su propia Relación de Puestos de Trabajo-. Que, tal y como se solicitó en el tercer suplico de mi inicial demanda, se solicita una nueva sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo por la que se acceda a mi inicial petición de que, en tanto se tramite por la DGA la convocatoria de concurso reglamentario de dicho puesto de forma definitiva - requerida en el anterior súplico-, esta parte solicita que esa Sala acuerde que dicho puesto sea ocupado de forma provisional por este mismo recurrente, - José -, removiendo de dicho puesto a quien actualmente lo viene ocupando -a saber: Leoncio -, al disponer este recurrente de más puntos en el baremo de Méritos generales del Ministerio de Administraciones Públicas (-19,27 puntos de José, frente a 18,41 puntos de Leoncio, en los términos recogidos en el Fundamento de hecho quinto de la inicial demanda-).
Resumen de los motivos del recurso de apelación.
Reitera lo manifestado en el escrito de demanda y fundamentalmente que no hay convocatoria, ni bases, ni expresión de méritos, ni requisitos específicos. Que al no existir nombramiento provisional debería sacarse la plaza a concurso, respetando el derecho fundamental que considera vulnerado.
Pretensiones de la parte apelada y del Ministerio Fiscal.
Desestimación del recurso y confirmación de la Sentencia apelada.
Procedimiento.
Se admitió la apelación el 25 de abril de 2018.
Se señaló para votación y fallo el 31 de octubre de 2018.
El derecho fundamental del art. 23.2 de la Constitución en los procedimientos de provisión de puestos de trabajo.
A diferencia de lo que se sostiene en la Sentencia apelada, cabe vulnerar el art. 23.2 de la Constitución también en procedimientos de provisión de puestos de trabajo, como el que constituye el objeto de este recurso. Baste para ello citar como más reciente la STC 131/2017 de 13 de noviembre de 2017 que en su fundamento jurídico 4 dice:
Seguidamente, procede compendiar nuestra doctrina acerca del derecho reconocido artículo 23.2 CE, si bien previamente debe precisarse que el derecho fundamental concernido en el presente recurso es el de acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas, con los requisitos que señalen las leyes. Como así lo recoge, entre otras, la STC 80/1994, de 14 de marzo, FJ 3, "este Tribunal ha declarado que en este precepto, que distingue entre 'funciones' y 'cargos' públicos, se reconoce, de un lado, el derecho a acceder a puestos funcionariales y, de otro, dos derechos -sufragio activo y pasivo- que enmarcan la participación política de los ciudadanos en el sistema democrático, en conexión con los principios de soberanía del pueblo y de pluralismo político, consagrados en el artículo 1 de la Constitución ". Por otro lado, cumple decir que el derecho que ahora nos concierne es de configuración legal, "de tal modo que compete establecer las condiciones de acceso a la función pública con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad ( art. 103. CE ) al legislador, correspondiendo a éste la decisión sobre los distintos requisitos y condiciones para el acceso a la función pública que han de reunir los candidatos" ( STC 130/2009, de 1 de junio, FJ 3, entre otras). Aun cuando el precepto citado se refiere sólo al acceso a las funciones públicas, tempranamente este Tribunal ha precisado que el derecho objeto de examen actúa no sólo en el momento del acceso a la función pública,...
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