STSJ Andalucía 3160/2018, 7 de Noviembre de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Noviembre 2018 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), sala social |
| Número de resolución | 3160/2018 |
Recurso Nº 3106/17 -B Sent. Núm. 3160/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON. EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a 7 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 3160/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ismael contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Sevilla, autos nº823/16 ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA
Según consta en autos, se presentó demanda por D. Ismael contra LIPASAM, sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 16.03.17 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
" I- La parte actora, D. Ismael, mayor de edad y con DNI nº NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa LIPASAM, cuya actividad económica es la "recogida, tratamiento y eliminación de residuos urbanos" en la ciudad de Sevilla, con categoría profesional de Peón, mediante los siguientes contratos y periodos:
1- Contrato eventual a tiempo completo por circunstancias de la producción 13/12/13-13/01/14.
2- Contrato eventual a tiempo completo por acumulación de tareas 01/07/14-30/09/14.
3- Contrato eventual a tiempo completo por acumulación de tareas vacaciones de invierno 06/12/14-15/01/15.
4- Contrato eventual a tiempo completo por acumulación de tareas vacaciones de verano 28/06/15-23/10/15.
5- Contrato eventual a tiempo completo por acumulación de tareas en campaña de Navidad y Cabalgata de Reyes Magos 30/11/15-13/01/16.
Todos estos contratos finalizaron con su correspondiente finiquito.
(Folios 22-31).
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El salario del trabajador es de 73,80 €/día, incluidas las pagas extras, según se extrae de sus nóminas (folios 32-61).
III- El Convenio Colectivo de aplicación es el de LIPASAM.
IV- Existe Acuerdo de la Comisión Paritaria de LIPASAM de 12/03/09 que establece las normas para el empleo temporal en LIPASAM, por reproducido, y que regula las contrataciones temporales, la ampliación de plantilla y nuevas contrataciones (folios 156 y157).
Y Acta de finalización del procedimiento previo a la vía judicial ante la comisión de conciliación mediación de 06/05/16 firmado por la empresa y sindicatos CCOO y UGT, publicado el BOP nº 151 de 01/07/16 (folios 158-160)
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El demandante no ostenta ni ha ostentado ningún cargo representativo ni consta su afiliación.
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Se ha presentado la papeleta de conciliación por despido ante el CMAC, celebrándose el intento de conciliación sin avenencia.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la parte demandada.
I.- El actor prestó servicios para LIPASAM, empresa municipal de limpieza del Ayuntamiento de Sevilla, con la categoría profesional de peón, mediante sucesivos contratos eventuales por acumulación de tareas. En los vigentes en los períodos comprendidos desde el 13 de diciembre de 2013 hasta el 13 de enero de 2014, del 6 de diciembre de 2014 al 15 de enero de 2015 y del 28 de junio al 23 de octubre de 2015 se hizo constar que tal aumento derivaba de las ausencias por vacaciones de invierno o verano del personal de la plantilla. En el contrato que se extendió del 1 de julio al 30 de septiembre de 2014 no se consignó la razón determinante de la acumulación y en el firmado para los días 30 de noviembre de 2015 a 13 de enero de 2016 se señaló como tal la campaña de Navidad y Cabalgata de Magos.
II.. - Entendiendo el trabajador que la reiterativa suscripción contractual de referencia conformaba una relación de trabajo de carácter fijo discontinuo y que la falta de llamamiento para la temporada de verano del año 2016 entrañaba un despido, interpuso la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones de la que correspondió conocer al Juzgado de lo Social núm. 2 de Sevilla que en fecha 16 de marzo de 2017 dictó sentencia desestimatoria de su pretensión.
Basa su decisión en las siguientes razones: 1ª) el actor fue contratado a través del Servicio Andaluz de Empleo para cubrir determinadas necesidades temporales lo que no le permite acceder a la plantilla fija de la empresa: 2ª) la modalidad utilizada es válida de conformidad con el Acuerdo de la Comisión Paritaria de LIPASAM sobre empleo temporal de 12 de marzo de 2009, en el que se estableció que en los casos de sustituciones para cubrir vacaciones, Semana Santa, Feria, Planes especiales y cuantos servicios fuesen requeridos a la empresa, en que fuese necesaria la contratación eventual de personal, ésta se efectuaría siguiendo el orden establecido así como que en todo caso las contrataciones temporales no podrían vulnerar la normativa vigente en materia laboral, debiendo impedirse siempre que fuese posible la adquisición de la condición de empleado fijo sin haber seguido un proceso selectivo; 3ª) la contratación del interesado se produjo mientras se procedía a la creación una bolsa de empleo temporal para la categoría de peón, que finalmente se constituyó en el año 2016 previa celebración de un proceso selectivo en el que participó sin éxito el actor, de manera que los trabajadores que la integran tienen mejor derecho que él a desempeñar un puesto temporal aunque el accionante hubiese prestado servicios con anterioridad a la fecha en que se formó; 4ª) en todo caso, el demandante no ha acreditado su mejor derecho a ser llamado en razón de su antigüedad.
I.- Se alza el actor frente a dicho pronunciamiento y en el escrito de formalización del recurso articula dos motivos de suplicación amparados respectivamente en los párrafos b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
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Mediante el inicial trata de introducir tres modificaciones en el relato histórico de la sentencia de instancia.
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Mediante la primera intenta que la redacción del hecho probado primero se enriquezca con la incorporación de un nuevo párrafo expresivo de que "el aumento de actividad que ha sido utilizado por la empresa LIPASAM para justificar la contratación eventual del actor no es circunstancial, sino cíclica y se repite periódicamente".
Tal propuesta decae por dos razones fundamentales. Ante todo, por no encontrar sustento en prueba documental obrante en autos, como exige el apartado al que se acoge, sino en la mera alegación de que la reiteración de la contratación demuestra que la acumulación de tareas es cíclica y estacional. Además, porque el texto cuya inclusión se interesa no refleja circunstancias de hecho susceptibles de comprobación objetiva sino consideraciones conclusivas y predeterminantes del fallo impropias de figurar en la relación de probanzas.
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La segunda rectificación que solicita el recurrente se proyecta sobre el hecho probado cuarto y radica en sustituir la versión judicial por la alternativa que ofrece dedicada a transcribir el acuerdo que en fecha 6 de mayo de 2016 rubricaron, ante el SERCLA, el Comité de Empresa y la representación legal de LIPASAM, para la transformación en indefinidos no fijos discontinuos de los contratos del personal eventual, interino y relevista incluido en la Bolsa de contratación temporal.
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