STSJ Comunidad de Madrid 835/2018, 5 de Noviembre de 2018
| Ponente | JOSE ARTURO FERNANDEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TSJM:2018:10721 |
| Número de Recurso | 252/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 835/2018 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1, Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0003870
Procedimiento Ordinario 252/2018
Demandante: D./Dña. Carlota
PROCURADOR D./Dña. CARMEN MARIA HERNANDEZ MANCHADO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 835/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL
En la Villa de Madrid, a cinco de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 252/2018 promovido por la procuradora de los tribunales doña Carmen María Hernández Manchado, en nombre y representación de DOÑA Carlota, contra la resolución, de 23 de noviembre de 2017, del Consulado General de España en Agadir (Marruecos) que desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano, de fecha 13 de junio de 2017, que deniega a la citada recurrente solicitud de visado de entrada en régimen comunitario para reunirse con su hijo, presentada el 19 de abril de 2017; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.
Por la parte recurrente arriba expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones administrativas antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.
En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte resolución revocando las resoluciones impugnadas y declarando el derecho de la actora a obtener el visado solicitado.
A continuación, se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.
Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el juicio a prueba se practicaron aquellos medios de prueba, que admitidos, su resultado obra en autos. Finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 31 de octubre de 2018, fecha en que tuvo lugar.
Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. don JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.
La recurrente, nacida en Marruecos en 1947 y residente en dicho país, impugna por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas descritas en el encabezamiento de esta sentencia que le deniegan visado de entrada en régimen comunitario para reunirse en España con su hijo don Celso, nacido en Marruecos y actualmente con nacionalidad española y residencia en España.
La resolución originaria impugnada deniega el visado por los siguientes motivos: "(...) Al no acreditar debidamente la dependencia económica del familiar comunitario, ya que no existiendo causas extraordinarias, la solicitante, tiene más hijos en Marruecos y sus necesidades básicas están cubiertas y no demuestra "vivir a cargo del familiar comunitario". Todo lo cual a tenor del apartado 2,d) del RD 240/2007" .
La resolución dictada en vía de recurso de reposición, esencialmente señala: "(...) Vistas las alegaciones presentadas por la recurrente, así como los documentos aportados que no añaden nada nuevo (De que ninguno de sus hijos en Marruecos trabaja y que no residen con su madre en Tantan), no se modifica el sentido de la resolución recurrida, la dependencia de sus hijo Celso .
Es cierto que su madre es viuda y que justica unos envíos de manera estructurada al menos durante el último año, pero la solicitante debe disponer de algún otro medio de vida para poder vivir, cuando anteriormente podía ser sostenida ya que su marido está fallecido desde 1991. Por otra parte es natural que los hijos envíen ayudas a sus madres, lo que no quiere decir que dependan única y exclusivamente del hijo más lo haga o sea que "viva a cardo" de ese hijo.
No parece tampoco que no estén cubiertas sus necesidades básicas. La Sra. Carlota vive en Tantan, ciudad que cubre todas las necesidades públicas y tiene a su hija Lorena viviendo también en Guelmin, en la misma provincia, además de que su hijo Fidel vive también en Agadir sur de Marruecos, por lo que la señora Carlota no está desamparada.
Así que la dependencia del familiar de España no queda acreditada, ya que enviar dinero a una madre no es lo único que demuestra "vivir a cargo", que es lo lógico y en la situación en concreto de Dª Carlota, con dos hijos más que pueden y deben ayudarla, no se demuestra".
En el escrito de demanda se alega esencialmente que se ha probado el elemento determinante en este caso de que la madre solicitante vive a cargo del citado hijo de nacionalidad española y con residencia en territorio nacional, como se acredita con los justificantes de envíos de remesas de los últimos 18 meses que prueban una media mensual de 495 euros, suficiente para cubrir las necesidades básicas de su madre.
La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.
El Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007), regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el
Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la referida norma, dicho Real Decreto se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, entre los que se encuentran los ascendientes directos que vivan a su cargo. Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.
Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 240/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al de la citada norma que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias). Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc.) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería).
La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto de ascendientes a cargo, no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia en un sentido estricto. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin...
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