STSJ Andalucía 1820/2018, 18 de Octubre de 2018
| Ponente | MIGUEL ANGEL GOMEZ TORRES |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:12394 |
| Número de Recurso | 1052/2016 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 1820/2018 |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SEDE DE GRANADA
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1.052/2016
SENTENCIA NÚM. 1.820 DE 2018
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Angel Gomez Torres
Don Miguel Pardo Castillo
________________________________________
En la ciudad de Granada, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 1.052/2016, dimanante del procedimiento ordinario número 368/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Granada, de cuantía indeterminada, siendo parte apelante la entidad DIRECCION000, C.B., representada por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina Barcelona Sánchez y asistida por el Letrado don Juan Barcelona Sánchez, y como parte apelada, el AYUNTAMIENTO DE GRANADA, representado y asistido por la Letrada adscrita a los Servicios Jurídicos Municipales doña Leonor Aranda Lozano.
Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Angel Gomez Torres, quien expresa el parecer de la Sala.
En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 15 de septiembre de 2016, interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.
Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.
Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 15 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Granada, por la que se desestimó el recurso jurisdiccional interpuesto por la entidad actora, hoy apelante, DIRECCION000, C.B., contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Granada de 23 de enero de 2015 que desestimó el recurso de reposición formulado frente al Acuerdo de 3 de octubre de 2014, por el que se acordó la resolución de la concesión administrativa para la utilización del subsuelo de dominio público derivado de las cesiones de viario y plaza pública determinadas en el proyecto de compensación que desarrollaba la Unidad de Ejecución U-1 del PERI San Matías así como de la Plaza Gamboa, aneja a dicha Unidad de Ejecución.
El Juez a quo considera acreditado en la sentencia el incumplimiento de obligaciones esenciales por parte de la entidad concesionaria DIRECCION000, C.B., al haber procedido a la venta en escritura pública en favor de un tercero de determinadas plazas de garaje sobre las que recaía la concesión administrativa otorgada por el Ayuntamiento de Granada, hipotecando las mismas posteriormente el adquirente y accediendo al Registro de la Propiedad tanto la venta como la hipoteca, lo que suponía un incumplimiento del pliego de condiciones que regía la concesión, además de haberse llevado a cabo dicha transmisión -de entenderse que lo transmitido no era el dominio sino los derechos derivados de la concesión- sin autorización expresa y previa del órgano de contratación y sin que hubiera transcurrido el periodo mínimo de una quinta parte del tiempo de duración del contrato de conformidad con el art.115 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de contratos de las Administraciones Públicas. Por todo lo cual la sentencia apelada concluye la existencia de " (...) un incumplimiento de obligaciones esenciales del concedente, que justifica la resolución del contrato sin derecho a indemnización por parte de éste, y en consecuencia la demanda debe ser desestimada. "
La apelante DIRECCION000, C.B. se alza contra la sentencia de instancia invocando los siguientes motivos de impugnación que resumimos:
-1º) Incongruencia omisiva de la sentencia, al no haberse pronunciado sobre la caducidad del expediente de resolución de la concesión administrativa a DIRECCION000, C.B. dado que transcurrieron más de tres meses desde su incoación hasta la notificación de la resolución: la sentencia no se pronuncia deliberadamente sobre dicho motivo de impugnación basado en la caducidad del expediente por no alegarse en la demanda, a pesar de que se hizo valer en la vía administrativa y en el escrito de conclusiones de la parte actora, por lo que debió pronunciarse al tratarse la caducidad de una cuestión de orden público material que constituye un supuesto de nulidad de pleno derecho que puede ser apreciado de oficio por el propio órgano judicial. Tampoco se analiza en la sentencia la nulidad del Acuerdo recurrido, por no haberse efectuado la previa advertencia de incumplimiento al concesionario, con expresión de las deficiencias que hubieren de motivar tal incumplimiento ( art.136.2 Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales).
-2º) Indebida interpretación de la normativa reguladora de la contratación pública y error en la valoración de la prueba, dado que no ha existido incumplimiento contractual por parte de DIRECCION000, C.B. que determine el rescate de la concesión: el adquirente de las plazas de aparcamiento conocía que el objeto de la venta era una concesión administrativa y no el pleno dominio, por lo que no se ha enajenado ni gravado bienes afectos a la concesión que hubieren de revertir al Ayuntamiento de Granada, de manera que no se ha vulnerado el art.128 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, y no concurre ninguna de las causas de resolución establecidas en el art.11 del Pliego de Condiciones ni en los artículos 112 y 150 de la entonces vigente LCAP 13/95. El único incumplimiento imputable a su principal podría ser el no haber dado cuenta expresamente a la autoridad municipal de la cesión de la concesión administrativa, si bien dicho incumplimiento no afecta a la validez de la concesión y no debe determinar la nulidad o caducidad de ésta. Continúa la parte apelante alegando que, con base en los arts.92.7 a) y 93.5 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de las Administraciones Públicas, no concurren los requisitos exigidos para la extinción del título concesional, cuales son el incumplimiento grave de las obligaciones del concesionario y que dicho incumplimiento sea declarado por el órgano competente.
-3º) Pese a que la sentencia lo rechaza, el "rescate" de la concesión administrativa ha de tener como conditio sine qua non la perfecta y completa determinación de las plazas de aparcamiento que el Ayuntamiento de Granada entiende que son de dominio público municipal.
Por todo lo anterior la parte apelante solicita el dictado de sentencia por la que se estime el recurso de apelación y el recurso contencioso-administrativo por ella interpuesto.
El Ayuntamiento de Granada, ahora apelado, se opone al recurso de apelación y arguye, en esencia, que la sentencia no incurre en incongruencia omisiva ya que la parte actora en el escrito de demanda no hizo alegación alguna acerca de la caducidad del expediente de resolución de la concesión administrativa, por lo que la sentencia fue congruente con las pretensiones de las partes ex art.33 de la LJCA; que la sentencia no incurre en error alguno en la valoración de la prueba practicada al considerar probado el incumplimiento contractual de la concesionaria; y que dado el carácter revisor de esta Jurisdicción, y lo resuelto en el acuerdo impugnado, debe excluirse del objeto del recurso cualquier cuestión ajena a la resolución de la concesión, como la relativa a al procedimiento de recuperación de oficio de las plazas de aparcamiento que se encuentran bajo las plazas Gamboa y Rector Salvador Villa, que es objeto de otro recurso, el nº 53/2013, tramitado también ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Granada.
S entado el ámbito del presente recurso de apelación, el primer motivo de impugnación de la sentencia no debe prosperar.
Como expresa el Tribunal Supremo, Sala 3ª, sec. 5º, en Sentencia de 13 de junio de 2011 (recurso de casación 4045/2009), la incongruencia, con carácter general, exige que se produzca un desencuentro entre lo solicitado por las partes procesales -que comprende el ejercicio de pretensiones y la invocación de cuestiones- en relación con lo decidido y razonado por la sentencia, consistiendo la incongruencia omisiva o por defecto, también denominada ex silentio, en la falta de pronunciamiento, citra petita partium (menos de lo pedido por las partes), sobre alguna de las pretensiones y cuestiones esgrimidas en la demanda.
Para determinar si existe incongruencia omisiva en una resolución judicial, no basta genéricamente con confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y "petitum"), a fin de comprobar si el órgano judicial dejó imprejuzgada alguna cuestión, sino que, además, " es preciso ponderar las circunstancias realmente concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución...
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