STSJ Andalucía 1086/2018, 16 de Octubre de 2018
| Ponente | JULIAN MANUEL MORENO RETAMINO |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:14087 |
| Número de Recurso | 93/2017 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Número de Resolución | 1086/2018 |
| Fecha de Resolución | 16 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA(SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA.
Recurso nº 93/2017
SENTENCIA
Iltma Sra. Presidenta
Doña María Luisa Alejandre Durán
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Julián Manuel Moreno Retamino
D. Eugenio Frías Martínez
----------------------------------En la Ciudad de Sevilla a Dieciséis de octubre de 2.018. La Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso referido al encabezamiento, interpuesto por Telefónica, S.A.U. representada por el Procurador Sr. Rincón Rodríguez y defendida por el Letrado Sr. García-Villarubia Bernabé y otro contra Acuerdo de 27 de diciembre, del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía representada y defendida por Letrado de su Gabinete Jurídico. La cuantía del recurso es de Seis Millones Doscientos Treinta Mil Cuatrocientos Ochenta y Cinco Euros con Trece céntimos (6.230.485,13) euros. Es ponente el Iltmo. Sr. D. Julián Manuel Moreno Retamino.
El recurso se interpuso contra Acuerdo de 27 de diciembre, del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía que impone una sanción de 870.000 euros y se acuerda el comiso de 5.360.485,12 euros.
La sanción se impone por realizar publicidad engañosa, sanción muy grave 350.000 euros; por introducir cláusulas abusivas en los contratos, sanción muy grave 220.000 euros; por no cumplir los requerimientos efectuados por la administración, sanción muy grave de 300.000 euros. Se acuerda neutralizar el beneficio ilícito como consecuencia de la infracción cometida, procediendo el comiso cuantificado en 5.360.485,12 euros.
En su escrito de demanda la parte actora interesó de la Sala el dictado de Sentencia que anule el acuerdo impugnado.
En su contestación a la demanda la Administración solicitó de la Sala el dictado de Sentencia que desestime íntegramente el recurso.
Se ha practicado prueba. Las partes han formulado sus respectivos escritos de conclusiones.
Señalada fecha para votación y fallo, tuvo lugar el día Quince de Octubre de 2.018.
Con carácter previo al examen de las diferentes cuestiones planteadas por la parte demandante ha de analizarse la excepción de inadmisión por falta de constitución adecuada de la relación jurídico-procesal, ex artículo 69 B) LJCA . Y ello sería así, sostiene la demandada, porque la actora no ha acreditado que el órgano competente haya adoptado la decisión de iniciar el proceso ( art. 45.2 d) LJCA ).
No puede estimarse la excepción. Como documento nº 4 de los aportados con el escrito de interposición del recurso figura el certificado del administrador solidario de la demandante, en el que consta expresamente la decisión adoptada de interponer este concreto recurso.
Los hechos por los que se sanciona a la demandante, y las consideraciones fácticas que la misma destaca en su demanda -a los que daremos respuesta en el mismo orden en que son presentados- son los siguientes.
En la campaña de publicidad del producto denominado MOVISTAR FUSIÓN se incluye la mención "Por 49,90 E/mes (60,38 IVA incluido) para siempre ". El acuerdo de inicio, al que se remite el acuerdo impugnado, refleja varios documentos, con distintos precios, pero siempre con la mención "para siempre" tras el detalle del precio. Así figura, por ejemplo, en el catálogo nº 49 (octubre-noviembre 2013).
Las conductas infractoras imputadas son:
-
Una infracción en materia de información y publicidad consistente en hacer publicidad engañosa ( artículo
71.5.2º de la Ley 13/2003 );
-
Una infracción consistente en introducir cláusulas abusivas en los contratos ( artículo 71.6.2º de la Ley 13/2003 ); y
-
Una infracción consistente en el incumplimiento de requerimientos de información efectuados por la Junta
de Andalucía ( artículo 71.7.3º de la Ley 13/2003 ).
Todas las infracciones se califican como muy graves en aplicación del artículo 72, apartados 2 y 3 de la ley 13/2003 que dispone:
Artículo 72 Agravación de la calificación
-
Las infracciones calificadas inicialmente como leves pasarán a ser calificadas como graves cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:
-
-
Haberlas cometido voluntariamente o faltando a los más elementales deberes de diligencia exigibles,
-
Tratarse de una infracción continuada o práctica habitual.
-
Tener una alta repercusión en el mercado, afectando a gran número de consumidores.
-
Las infracciones calificadas como graves, de acuerdo con los apartados anteriores, tendrán la calificación de muy graves cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
-
-
Producir una alteración social grave, originando alarma o desconfianza en los consumidores o afectando desfavorablemente a un sector económico.
-
Haberse realizado explotando la especial situación de inferioridad o indefensión de determinados
consumidores o grupos de ellos, como inmigrantes, menores, personas mayores o discapacitadas.
-
Haberse realizado aprovechando situaciones de necesidad de determinadas personas, así como originar tal situación, o bien recaer sobre bienes o servicios de uso o consumo ordinario y generalizado
-
Haberse realizado prevaliéndose el infractor de su situación de predominio en un sector del mercado.
La demandante expone las circunstancias del lanzamiento de los productos Movistar Fusión en el año 2012 y el significado del inciso "para siempre" usado en la publicidad difundida entre los años 2012 y 2014. Se trataba -sostiene- de integrar todos los servicios de telecomunicaciones en una sola factura. Entendemos, sin embargo, que ninguna relevancia tiene esa decisión sobre facturación con el contenido de la publicidad: el precio "para siempre" puede respetarse o no con independencia de que la factura girada sea una o sean varias. Entendemos que es un hecho irrelevante a los fines de este proceso.
Invoca la actora el artículo 13 de la Carta de derechos del usuario de las comunicaciones electrónicas (RD 899/2009 de 22 de mayo que dispone:
" Las comunicaciones comerciales en las que se haga referencia a ofertas sujetas a limitaciones temporales o de otra índole deben informar, de una forma adecuada a las limitaciones del medio utilizado para la comunicación, de tales limitaciones. Las limitaciones temporales a las que, en su caso, estén sujetas las ofertas deberán ser razonables ".
Se desprende de la norma que caben ofertas con limitaciones temporales y otras sin esas limitaciones temporales. Según la parte actora, la mención "para siempre" era un dato que, precisamente, informaba al consumidor acerca de que el precio del producto carecía de una duración limitada en el tiempo y que no era una oferta sujeta al referido articulo 13 de la carta de derechos. Pero esto no quiere decir, sostiene el actor, que "para siempre" genere en el usuario "la expectativa de mantenimiento del precio de forma indefinida en el tiempo y preservada de cualquier cambio". Es inverosímil que el consumidor medio pudiera pensar eso en una relación contractual de tracto sucesivo, con vocación de permanencia y en una mercado tan dinámico.
El informe pericial deja bien claro que la publicidad no puede considerarse engañosa, sostiene la actora.
Hay que tener en cuenta también que la campaña de publicidad tuvo dos fases. Una primera entre octubre de 2012 y febrero de 2013, con la expresión "para siempre" difundida a través de TV, radio, prensa, publicidad exterior e Internet y una segunda fase residual, utilizada solo en las revistas de Movistar y con distinto alcance publicitario. La administración, sostiene el actor, ha incluido como periodo de publicidad el tiempo en que se ha mantenido la referida leyenda en la página web de telefónica en el apartado de preguntas frecuentes (FAQS). Pero las FAQS no tienen finalidad propiamente publicitaria sino que están dirigidas a un público pro activo, no reactivo como aquél al que se dirige la publicidad. Es por eso que el periodo de publicidad considerado para la sanción no es correcto.
La expresión "para siempre" es de uso común entre los competidores de la actora y así lo reconoció la Comisión Nacional del los Mercados y la Competencia (informe de 20 de abril de 2015). Y es lógico y legítimo utilizar la expresión "para siempre" para distinguir el precio de tarifa del precio limitado en el tiempo que solo se aplicaba al periodo inicial de contratación. Y detalla la actora el uso de esas expresiones, o muy similares, utilizadas por la competencia.
Digamos, por ahora, que el mal uso de una expresión por muchos no la hace buena. La generalización de una conducta contraria a derecho no hace a la misma conforme al ordenamiento jurídico. La inobservancia generalizada de una norma -jurídica, social, gramatical etc- podrá llevar a considerar la razones del fracaso normativo y, eventualmente a cambiar la norma, o si no, a aumentar los controles y sanciones en su caso para hacer respetar aquella. En fin, un incumplimiento generalizado en el rigor de la veracidad de los mensajes publicitarios no convierte en verdadero lo falso.
Destaca la demanda el perfil singular y cualificado que tiene el consumidor o usuario medio del sector de las telecomunicaciones.
No podemos compartir esta afirmación, sin negar que el consumidor medio, en general sea cada vez más una persona más formada y exigente. Pero la extensión, casi universal, en el mundo de los usuarios de las telecomunicaciones nos lleva a concluir que se trata de un mercado al que acceden como consumidores personas de todo tipo y condición, con alta, media y baja formación. Puede calificarse de...
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