STSJ País Vasco 293/2018, 10 de Octubre de 2018
| Ponente | LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2018:3467 |
| Número de Recurso | 1304/2017 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Número de Resolución | 293/2018 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1304/2017
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
SENTENCIA NUMERO 293/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
-
LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
-
JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
DÑA. PAULA PLATAS GARCÍA
En Bilbao, a diez de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1304/2017 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la Orden Foral del Departamento de Hacienda y Finanzas de la Diputación de Gipuzkoa nº 351/2017, de 9 de Agosto, por la que se acordó la revocación del régimen especial de Sociedades de Promoción de Empresas -SPE-, con efectos desde la concesión del régimen a la sociedad mercantil recurrente por virtud de Orden Foral nº 578/2.011, de 16 de Junio.
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : UVESCO PROMOCION S.L., representada por la Procuradora Doña CRISTINA GÓMEZ MARTÍN y dirigida por el Letrado Don FERNANDO VARGA PERALES.
- DEMANDADA : La DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, representada por la Procuradora Doña BEGOÑA URIZAR ARANCIBIA y dirigida por la Letrada Doña ANA ROSA IBARBURU ALDAMA.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.
El día 6 de octubre de 2017 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Doña CRISTINA GÓMEZ MARTÍN actuando en nombre y representación de UVESCO PROMOCIÓN, S.L., interpuso recurso contenciosoadministrativo contra la Orden Foral del Departamento de Hacienda y Finanzas de la Diputación de Gipuzkoa nº 351/2017, de 9 de Agosto, por la que se acordó la revocación del régimen especial de Sociedades de Promoción
de Empresas -SPE-, con efectos desde la concesión del régimen a la sociedad mercantil recurrente por virtud de Orden Foral nº 578/2.011, de 16 de Junio; quedando registrado dicho recurso con el número 1304/2017.
En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en él expresados y que damos por reproducidos.
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.
Por Decreto de 7 de febrero de 2018 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.
En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 14 de septiembre de 2018 se señaló el pasado día 20 de septiembre de 2018 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
Recae el presente recurso sobre la Orden Foral del Departamento de Hacienda y Finanzas de la Diputación de Gipuzkoa nº 351/2017, de 9 de Agosto, -en lo sucesivo DFG-, por la que se acordó la revocación del régimen especial de Sociedades de Promoción de Empresas -SPE-, con efectos desde la concesión del régimen a la sociedad mercantil recurrente por virtud de Orden Foral nº 578/2.011, de 16 de Junio.
La parte recurrente dedica su muy extenso escrito de demanda, (articulado en 118 páginas, f. 71 a 188 de estos autos), a defender sus propias y variadas tesis. De ellas, las primeras 34 páginas se invierten no solo en exponer los antecedentes y fundamentos históricos y fácticos de la concesión del régimen, sino, ocasionalmente, a hacer planteamientos equivalentes a verdaderos motivos impugnatorios, (así, Fundamento Cuarto, páginas 16 a 19), para posteriormente, efectuar un enunciado previo de ocho fundamentos impugnatorios, -página 35-, precedidos de una observación teórica sobre lo que la ley considera "nulidad" y "anulabilidad", y que son seguidamente objeto de desarrollo.
Los anticipamos resumidamente del siguiente modo;
-Nulidad de la Orden Foral 351/2017, de 9 de agosto, en tanto revoca la Orden Foral 578/2011, y no así de la autorización para aplicar el régimen especial.
-Nulidad de la misma por haber sido dictada por "una persona manifiestamente incompetente", al atribuir "de hecho" su dictado a la Inspección de Tributos que en vez del Diputado Foral de Hacienda y Finanzas.
-Anulabilidad de la O.F 351/2017, por infracción de la Orden Foral 323/2009, de 23 de Abril, especialmente en cuanto al contenido de su apartado cuarto.
-Anulabilidad por ausencia de "elementos actores y de grado de intervención necesarios". Se refiere con ello la sociedad recurrente al déficit que aprecia respecto de la participación en el trámite de diferentes órganos previstos por al O.F 323/2009 -Director General y Diputado Foral-.
-Ausencia de indicios de causas de revocación que es un amplio capítulo de controversia sustentado contra los criterios del informe de la Inspección que la parte actora descompone en una relación de indicios que van del primero al octavo, -páginas 48 a 101-, y que habrán de ser contrastados y analizados con posterioridad.
-Vulneración del principio de respeto a los propios actos . -Páginas 101 a 107-. Pues en función de la documentación que le fue requerida y que abordó las actuaciones e inversiones a realizar con inclusión en el mismo Grupo de consolidación fiscal, etc..., la O.F. 578/2011 no constituyó una autorización genérica y quedó la SPE habilitada y condicionada en detalle acerca de sus actuaciones (inversión de 37 millones), dándose lugar por tales limitaciones a que se evacuase una Consulta Vinculante reinterpretando la Orden Foral.
-Calificación del procedimiento de solicitud de concesión del régimen y de la Consulta Vinculante de 12 de Enero de 2.012, de cuya regulación (referida a las similares "propuestas previas de tributación" ), deduce que se situaría el ámbito la constitución de la SPE actora y la posterior compra de Supermercados Ercoreca S.A.
La representación procesal de la Diputación Foral, en contestación a las pretensiones actoras, -f. 389 a 406-, expone diversos antecedentes del procedimientos de revocación y rechaza en primer lugar los motivos de carácter formal a que seguidamente nos referiremos con alusión a los puntos de vista contrarios que la Administración demandada opone. En cuanto al fondo y con ocasión de la pretendida invalidez de las
apreciaciones de la Inspección, acepta el relato actor sobre la inversión realizada, si bien sostiene que la compra de Supermercados Ercoreca y su integración en el Grupo Uvesco BM, no puede tenerse por actividad de promoción de empresas a efectos del artículo 60 de la NFIS 7/1.996, de 4 de Julio, pues la participación en el capital no es temporal sino permanente y dentro de la enseña BM, y no hay independencia entre esa sociedad y la SPE actora, ya que ambas desarrollan la misma actividad bajo el control de Uvesco, careciendo la SPE de medios materiales personales y financieros para ejercitar la actividad de desarrollo, todo lo cual lo brinda UVESCO S.A, y, en suma, la SPE constituye un mero instrumento para canalizar la compra de la cadena de alimentación a fines de expansión, utilizando para ello dicho régimen de SPE con la obtención de beneficios fiscales.
En lo relativo a la vulneración del principio de respeto a los propios actos por parte de la Orden revocatoria nº 351/2017, se atiene a lo que se responde al folio 646 del e.a, pero añade que es de tener en cuenta lo que señala la Sentencia del TS de 16 de febrero de 2.017 en el R.C nº 489/2016 . La Orden Foral 578/2011 no tuvo el alcance que le atribuye la parte actora, por constituir solo una concesión provisional sujeta a posterior comprobación administrativa sobre los requisitos del articulo 60 NFIS, y no se trata de cumplir formalmente con la solicitud y Memoria, cuando la recurrente no ha acreditado la realización de la actividad de promoción de empresas exigida por la normativa foral citada.
Respecto, por último, de la calificación de la solicitud y de la consulta realizada como "propuesta previa de tributación", afirma que la mercantil actora no ha sometido ninguna a la Hacienda Foral y, de otra parte, cuentan estas con un procedimiento de tramitación que tampoco ha iniciado la misma, sin que quepa analogía alguna para extender las exenciones y beneficios fiscales.
El primer grupo de motivos impugnatorios de la Orden Foral 351/2017, es de carácter procedimental o expresivo de unos vicios "in procedendo" que ofrecen una notable conexión o convergencia entre sí: en suma, lo que considera la mercantil recurrente es que la Orden Foral, en vez de haber sido dictada por medio de los trámites e informes, y por los órganos administrativos que la normativa foral ha establecido al respecto, ha sido emitida "de facto" por la Inspección de Tributos, (que incluso personaliza en cierto funcionario de la misma), que, a su entender, no debería haber desempañado papel alguno en su gestación.
Para ello se aduce la manifiesta incompetencia de la Inspección, que hay que anticipar desde ahora que en ningún caso sería tal en función de que la incompetencia orgánica nunca alcanza dicho rango en base, -en nuestros días-, al artículo 47.1.b), en relación con el 52.3, ambos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, que la excluyen y reconducen al ámbito de lo convalidable.
No obstante, no cabe apreciar esa aducida incompetencia desde el mismo momento en que la...
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