STSJ Andalucía 1705/2018, 4 de Octubre de 2018
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1705/2018 |
| Fecha | 04 Octubre 2018 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO Nº 818/2017
SENTENCIA NÚM. 1705 DE 2018
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Ángel Gómez Torres
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
En la ciudad de Granada, a cuatro de octubre de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 818/2017, seguido a instancia de la sociedad Alternativa de Medios Audiovisuales, S.L., que comparece representada por la procuradora Dña. María José Rodríguez García y asistida por el letrado D. Sergio García González.
Son partes codemandadas la Consejería de la Presidencia y Administración Local de la Junta de Andalucía, representada y asistida por el letrado de la Junta de Andalucía; la entidad Asociación Cultural Radio Adventista de España, representada por la procuradora Dña. Celia Alameda Gallardo y dirigida por el letrado D. Jaime Rodríguez Díez; la entidad mercantil Morera y Vallejo Comunicación, S.L., que comparece representada por la procuradora Dña. Silvia Más Luzón y defendida por el letrado D. Alfonso Pérez Moreno; la sociedad Sevilla Fútbol Club, S.A.D., cuya procuradora es Dña. Susana Camarero Prieto y su abogada Dña. Sofía Acuña Dorado; la sociedad Radio Televisión Indalo, S.L., representada por el procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio y dirigida por el letrado D. Jaime Rodríguez Díez; la "UTE Agrupación Radiofónica, S.A. y Televisiones Digitales de Andalucía, S.L.U. Unión Temporal de Empresas Ley 18/1962, de 26 de mayo", representada por la procuradora Dña. Celia Alameda Gallardo y asistida por el letrado D. Pedro Miguel Serrano León; la sociedad Técnicas Visuales de Carmona, S.L., cuya procuradora es Dña. María Gracia Guisado Velloso y su abogado D. Jaime Rodríguez Díez; la Asociación Cultural Radio TV Adventista de Málaga, representada por la procuradora Dña. Celia Alameda Gallardo y dirigida por el letrado D. Jaime Rodríguez Díez; y la sociedad Procono, representada por la procuradora Dña. Encarnación Ceres Hidalgo.
La cuantía del recurso es indeterminada.
El recurso se interpuso el día 7 de octubre de 2016 por la representación legal de Alternativa de Medios Audiovisuales, S.L. frente a el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, de fecha 2 de agosto de 2016, por el que se convoca concurso público para la adjudicación, en régimen de concurrencia, de licencias para la prestación de servicio de comunicación audiovisual televisivo privado de carácter comercial del ámbito local en Andalucía, y se aprueba el Pliego de Bases que ha de regir el mismo.
Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.
En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, y terminó por solicitar el dictado de sentencia que, estimando el recurso: (i) declare la nulidad de la resolución impugnada; (ii) subsidiariamente, se declare anulable la resolución, y se retrotraiga al informe preceptivo del Consejo Audiovisual de Andalucía sobre la propuesta del Pliego de Bases; subsidiariamente, (iii) se declaren nulos los criterios 2, 5 y 6 de la Base 7 del Pliego de Bases; (iv) subsidiariamente, se declare nulo el criterio 5 de la Base 6 del Pliego de Bases.
La Administración demandada en su escrito de contestación a la demanda se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer los argumentos fácticos y jurídicos que estimó oportunos solicitó que se declare la inadmisibilidad del recurso, o, subsidiariamente, se desestime en cuanto al fondo.
De igual forma, por parte de la Asociación Cultural Radio Adventista de España, Morera y Vallejo Comunicación, S.L., Sevilla Fútbol Club, S.A.D., Radio Televisión Indalo, S.L., la "UTE Agrupación Radiofónica, S.A. y Televisiones Digitales de Andalucía, S.L.U. Unión Temporal de Empresas Ley 18/1962, de 26 de mayo", Técnicas Visuales de Carmona, S.L., Asociación Cultural Radio TV Adventista de Málaga, y Procono, se presentaron escritos de contestación a la demanda en los que, igualmente, se solicitó la inadmisión del recurso, o, subsidiariamente, su íntegra desestimación.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes la sala admitió y declaró pertinentes.
Declarado concluso el período de prueba, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.
Objeto del recurso. Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, de fecha 2 de agosto de 2016, por el que se convoca concurso público para la adjudicación, en régimen de concurrencia, de licencias para la prestación de servicio de comunicación audiovisual televisivo privado de carácter comercial del ámbito local en Andalucía, y se aprueba el Pliego de Bases que ha de regir el mismo.
Causas de impugnación. El demandante solicita la revocación de la resolución recurrida y expone los siguientes argumentos en apoyo de su pretensión:
Se ha vulnerado el principio de libre concurrencia y competencia por la introducción del criterio 6, relativo a la vinculación local y arraigo local. Ambos criterios suponen una conculcación del principio de no discriminación, y, en general, de la libre competencia, consagrada en los Tratados de la UE y en abundante jurisprudencia del TJUE. Asimismo, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo 3275/2016, tales principios son de aplicación al otorgamiento de títulos en materia de dominio público, tal y como dispuso en la citada sentencia el Alto Tribunal en relación con la modificación introducida por el Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas.
Por otro lado, el informe preceptivo del Consejo Audiovisual de Andalucía sobre la propuesta del Pliego de Bases para la adjudicación mediante concurso público y en régimen de concurrencia de las licencias para la prestación del servicio de comunicación audiovisual televisivo privado de carácter comercial de ámbito local en Andalucía, no se pronuncia sobre esta base ni sobre ningún criterio recogido en otras bases que contempla el Pliego, y que son contrarias al principio de libre concurrencia. Destaca que de conformidad con la Ley 1/2014, está obligado a informar sobre estas cuestiones, al objeto de garantizar el pluralismo y la libre concurrencia en el sector, y prevenir situaciones de concentración de medios y abuso de posición dominante.
El criterio de la experiencia es contrario al ordenamiento jurídico, tal y como se desprende, entre otras, de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2004. El criterio 2 de la Base 7, sobre medios técnicos
es inversiones, otorga 100 puntos a aquellas licitadoras que pueda acreditar la disposición de un estudio equipados y operativo ubicado en el ámbito territorial de la demarcación, mientras que otorga 25 puntos si se compromete a tener el estudio equipado y operativo en el plazo de 18 meses. Ello ha supuesto que los que estaban en posesión de un plató hayan obtenido mejores puntuaciones, y, por tanto, se trata de una bonificación respecto de los operadores que ya actuaban en la demarcación. Añade que el criterio resulta ambiguo al no especificarse qué se debe entender por equipo de producción operativo.
Pese a que el art. 28.3 de la LGCA recoge los criterios relativos a la experiencia o solvencia, en ningún caso debe entenderse ajustado a derecho por vulnerar los principios generales de la contratación, del derecho y del TUE.
Se vulnera en el Pliego de Bases, asimismo, el principio de transparencia sobre el calendario del procedimiento del acto público de apertura de sobres, pues es evidente que el concurso tiene carácter económico, y no ha respetado lo dispuesto en la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía.
No existe una motivación suficiente referida a las garantías provisionales y sus cuantías. Asimismo, se ha vulnerado la prohibición de realizar concursos para el otorgamiento de títulos habitantes para la gestión de televisiones locales establecida en la Disposición Transitoria Décima de la Ley General de Comunicación Audiovisual.
Motivos de oposición al recurso. La Administración autonómica solicita que se declare la inadmisibilidad del recurso, o, subsidiariamente, su desestimación, en atención a los siguientes fundamentos que pasamos a resumir:
El recurrente no ha participado en el concurso y tampoco ha acreditado su propia existencia como prestadora de servicios audiovisuales que pudiera optar a la titularidad de una licencia. Respecto del fondo del asunto, señala que la prohibición de convocar concursos, alude a una moratoria cuyo ámbito material no puede ir más allá de finales de 2011, y omite pronunciarse sobre la Ley 7/2016, de 20 de septiembre, en cuya Disposición Adicional Única prevé esta convocatoria.
En lo que concierne al criterio de vinculación local y arraigo territorial, considera que se encuentra amparado por el art. 96.5 de la Ley 33/2003, y el art. 36 de la Ley de Patrimonio de la Comunidad Autónoma, Ley 4/1986, y el Decreto 1/2006, de 10 de enero, por el que se regula el régimen jurídico de las televisiones locales por ondas...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba