STSJ Comunidad Valenciana , 4 de Octubre de 2018
| Ponente | AGUSTIN MARIA GOMEZ-MORENO MORA |
| ECLI | ES:TSJCV:2018:5887 |
| Número de Recurso | 428/2015 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
En la ciudad de Valencia a cuatro de octubre de dos mil dieciocho.
En la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. MANUEL JOSE BAEZA DIAZ PORTALES, Presidente,
D. LUIS MANGLANO SADA, D.AGUSTÍN GÓMEZ MORENO MORA Y Dª. MARIA JESUS OLIVEROS ROSELLO, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 937
En recursos contenciosos administrativos nº 428 y 760/2015, interpuesto por D. Casimiro, y defendido por el Letrado D. Bernardo Bande Garcia-Romeú, representado por el Procurador Sra. Jimenez Tirado, contra resoluciónes del TEARV de fecha 27-02-2015 en reclamación nº NUM000, 11079 a 11092/2014, y contra desestimación presunta en reclamaciones presentadas en fechas 26-11 y 23-12 de 2014, formuladas contra acuerdos desestimatorios en solicitudes de rectificación de autoliquidaciones correspondientes a IVA, distintos periodos de 2010 y 2011 presentadas por establecimientos de hostelería por repercusión del impuesto como consecuencia de instalación en sus establecimientos maquinas recreativas de tipo B, propiedad del solicitante; habiendo sido parte en los autos como demandado TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN GÓMEZ MORENO MORA.
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplicó que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.
Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó que se dictase sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.
No habiéndose recibido el proceso a prueba, si se tuvieron por aportadas y admitida la documental de la demandante aportada en el recurso y junto a la formalización de demanda, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite prevenido en el art. 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, y cumplido dicho trámite quedaron los autos pendientes de votación y fallo.
Se señaló la votación y fallo del recurso para el día veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.
Las resolución impugnada desestima las reclamaciones interpuestas entendiendo que la entidad recurrente no tiene derecho a la devolución de ingresos solicitada, partiendo de los artículos 14.2 c ), 17 y 18 del Reglamento de Revisión aprobado por RD 520/2004, de donde extrae la conclusión de que la devolución de ingresos indebidos de tributos que hayan sido objeto de repercusión se encuentra condicionada, entre otras circunstancias al efectivo ingreso de las cuotas repercutidas por parte del obligado a repercutir, y en el presente caso, el obligado no ha justificado ni la existencia del ingreso indebido, pues únicamente ha presentado una relación de empresas que supuestamente le han repercutido el impuesto, ni tan siquiera un documento acreditativo que justifique haber soportado la repercusión indebida de la cuota, que además, debería haber sido ingresada, resultando conforme el artículo 105 de la LGT que la prueba le corresponde al contribuyente, el cual no ha cumplido con su obligación de acreditar el ingreso indebido realizado, no procediendo la devolución.
Respecto el fondo, invoca diversas sentencias del TSJ de la Comunidad Valenciana donde se concluye que los contratos para la instalación de máquinas recreativas tipo B en locales de hostelería que se examinaban en tales sentencias determinaban una prestación exenta de IVA para la empresa de hostelería, pero en el presente caso no se han aportado los contratos, por lo que no se ha razonado el vínculo que une a la empresa que explota las máquinas con la empresa de hostelería, ni se han justificado las razones por las que se considera que las obligaciones asumidas por la empresa de hostelería permiten considerar que la misma participa en la explotación del negocio del juego.
Añade que aun cuando se acreditara que existe un contrato de cesión del local para la instalación de máquinas de los que el TSJ de la Comunidad Valenciana califica como supuestos de explotación común de la máquina, tal criterio no podría prosperar en vía económico-administrativa, donde la doctrina del TEAC, en resolución de 16 de abril de 1998, considera que tales operaciones no suponen organización de juegos de azar por la empresa de hostelería, sino un mero arrendamiento de una parte de local para que la empresa de juego desarrolle sus actividades.
Concluye que el criterio de la recurrente dista mucho de ser un criterio generalmente aceptado por los TSJ, que entienden que están sujetos al IVA y no exentos, por constituir arrendamientos, criterio que ha sido ratificado por el Tribunal Supremo en sentencias de 2 de julio de 1987, 4 de julio de 1990 y 11 de julio de 1990 .
La parte actora articula la pretensión estimatoria de la demanda, alegando, en síntesis;
-El asunto planteado por la actora es determinar si las cantidades que las empresas operadoras entregan a los titulares de los establecimientos de hostelería por la recaudación de las máquinas recreativas que se explotan en esos locales son pagos sujetos a tributación por el IVA, o son la participación que corresponde al titular del establecimiento por los beneficios obtenidos en el negocio conjunto, y no están sujetas al IVA.
La relación entre el titular del establecimiento con la empresa operadora de las maquinas consiste en que la empresa operadora pone a disposición del titular del establecimiento de hostelería las máquinas recreativas, comprometiéndose a mantenerla en adecuado estado de funcionamiento y con toda la documentación en regla, y el titular del establecimiento, aparte de las obligaciones relacionadas con el juego, se compromete a mantener conectadas a su costa y en su local las máquinas recreativas, proceder a la vigilancia, cuidado y limpieza, y comunicar a la empresa operadora cualquier avería que puedan sufrir para que proceda a su reparación, repartiéndose el beneficio obtenido en proporción al porcentaje pactado, no existiendo duda de que se trata de una fórmula societaria de explotación conjunta de la máquina recreativa, con la finalidad de participación en las ganancias.
-Respecto la falta de justificación de la existencia del ingreso indebido apreciada por el TEAR, refiere que no se ha tenido en cuenta que quien factura la recaudación derivada de la explotación de máquinas recreativas instaladas en los establecimientos son sus titulares, siendo también estos los que tienen la obligación de ingresar ese IVA cuya repercusión ha venido soportando la actora en el ejercicio 2008, pretendiendo la Administración que la actora realice una prueba imposible, cuando es la Administración la que dispone de todos los medios necesarios para acreditar que el IVA ha sido ingresado en la AEAT, debiendo ser ella, por facilidad probatoria, la que pruebe que no han sido ingresadas por quien las repercutió.
-En relación con la cuestión de fondo, refiere que el TEAR rechaza que se trata de un negocio compartido con explotación común, por no haberse aportado contratos que acrediten la relación, cuando no se han aportado porque no se dispone de ellos, pero son muchas las sentencias de la Sala del TSJ de la Comunidad Valenciana que indican claramente cuál es la relación entre las partes, siendo tan conocida en el sector que en muchas ocasiones como en el presente no existe contrato escrito, basándose en la costumbre y el acuerdo verbal, ya que para que tenga eficacia la instalación de las máquinas hace falta la posterior presentación de documentación, suscrita por ambas partes en la sección de Juego de la Consejería.
Además aporta modelo oficial del contrato de instalación de máquinas recreativas y de azar cuando era obligado presentarlo ante Consejería, donde en su cláusula primera señala la naturaleza del negocio, como explotación en común, y consulta del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, sobre el tratamiento contable de la tasa de juego, que la trata como un negocio conjunto.
-Respecto la legitimación para llevar a cabo la solicitud de la devolución de ingreso refiere que se encuentra legitimado conforme el artículo 14. 1 c ) y 14.2 a) del RD 520/2005, y en cuanto a la obtención de la devolución, conforme el artículo citado puede obtenerla la persona que haya soportado la repercusión, cuando el ingreso indebido se refiere a tributos que deban ser legalmente repercutidos a otras personas o entidades, siempre que se cumplan los siguientes requisitos; 1.-que la repercusión del importe del tributo se haya efectuado mediante factura, habiendo aportado la actora copia de las facturas a través de las cuales se ha soportado la repercusión,
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-que las cuotas indebidamente repercutidas han sido ingresadas, 3.-que las cuotas cuya devolución se solicita no hayan sido devueltas por la Administración tributaria a quien se repercutieron o a un tercero, aquí la doctrina ha dicho que es la Administración la que dispone de los medios necesarios para acreditar que el IVA ha sido ingresado, debiendo ser ella la que pruebe que las cuotas indebidamente repercutidas no han sido ingresadas por quien las repercutió; 4.-que el obligado tributario que haya soportado la repercusión no tuviese derecho a la deducción de las cuotas soportadas, y en el caso en que el derecho a la deducción fuese parcial, la devolución se limitará al importe que no hubiese resultado deducible, y en el presente caso, la empresa...
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