STSJ Cataluña 813/2018, 28 de Septiembre de 2018
| Ponente | ISABEL HERNANDEZ PASCUAL |
| ECLI | ES:TSJCAT:2018:8691 |
| Número de Recurso | 285/2015 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 813/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
ROLLO DE APELACIÓN DE SENTENCIA nº 285/2015
Recurso contencioso-administrativo nº 328/2012
Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 4 de Barcelona
Parte apelante: LEGER, S.L.
Parte apelada: Ayuntamiento de Barcelona
S E N T E N C I A núm. 813
Iltmos/a Sres/a Magistrados/a:
D. Manuel Táboas Bentanachs
Dña. Isabel Hernández Pascual
D. Héctor García Morago
Barcelona, veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el rollo apelación arriba expresado, seguido a instancia de LEGER, S.L., en su cualidad de parte apelante, representada por el procurador D. Jordi Fontquerni Bas; siendo parte apelada el Ayuntamiento de Barcelona, representado por el procurador D. Jesús Sanz López.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Doña Isabel Hernández Pascual.
-
- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Barcelona y en los autos de recurso ordinario número 328/2012, se dictó Sentencia de fecha 24 de marzo de 2015, con el nº 57, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:
"Que debo desestimar y desestimo el presente recurso contencioso-administrativo. Sin costas."
-
- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo.
El recurso de apelación tiene por objeto la pretensión de la parte apelante, LEGER, S.L., de que se revoque la Sentencia apelada, y se dicte otra estimando el recurso contencioso-administrativo que interpuso contra la resolución de 7 de junio de 2012, del teniente de alcalde, por delegación del alcalde de Barcelona, en la que se desestimó el recurso interpuesto contra la resolución del gerente del distrito de Sarrià-Sant Gervasi, de 26 de noviembre de 2010, en la que se le denegó la licencia ambiental solicitada para el ejercicio de la actividad de sala de fiestas en la calle Lincoln, 15, declarando clandestina la parte de la actividad que no dispone de licencia, y proponiendo su cierre, dado que, conforme con el artículo 17 del Plan Especial de ordenación de los establecimientos de concurrencia pública del Distrito indicado, las salas de fiesta únicamente se permiten en planta baja, y nunca en planta primera o segunda como pretende la recurrente, y porque, en atención a lo dispuesto en el artículo 5.2 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo aplicable, no se pueden adquirir por silencio facultades contrarias a las prescripciones expresas del ordenamiento jurídico, siendo, además, el aforamiento propuesto inadmisible de acuerdo con los diversos informes del servicio de prevención, extinción de incendios y salvamento que figuran en el expediente. Por ello, solicita que se acceda a las peticiones de su demanda, en la que solicitó, que:
1) Se anulen y dejen sin efecto las resoluciones del Ayuntamiento de Barcelona que son objeto del presente recurso, declarando nula la denegación de la licencia ambiental.
2) Se reconozca como situación jurídica individualizada que la licencia solicitada fue obtenida por silencio administrativo, y, en consecuencia, que se ordene la concesión de la licencia ambiental por la actividad de sala de fiestas en la calle Lincoln, 15, de acuerdo con el proyecto y evaluación ambiental presentados.
3) En todo caso se impongan las costas a la Administración demandada.
La parte apelante-actora solicitó licencia de adecuación de la actividad del establecimiento de la calle Lincoln, 15, de Barcelona, a la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de intervención integral de la administración ambiental, incluyendo, además de la adecuación de la actividad, la ampliación de la actividad de sala de fiestas al segundo piso, donde se ejercía sin licencia después de la puesta en servicio del restaurante, que disponía de licencia, en ese piso.
El Plan Especial de Ordenación de los Establecimientos de Concurrencia Pública del Distrito de Sarrià-Sant Gervasi, aprobado el 22 de septiembre de 1993, incluía el número 15 de la calle Lincoln, ubicación del establecimiento de la apelante, en la zona de tolerancia tercera, y de conformidad con el artículo 17 del mismo Plan, en esa zona se admiten los establecimientos de clase F sólo en planta baja. Por tanto, por ser la sala de fiestas una actividad de clase F, según la Ordenanza de Pública Concurrencia de 1986, y haber ampliado la sala de fiestas a la planta segunda después de la entrada en vigor del Plan antes indicado, por aplicación del citado artículo 17 la adecuación no podía concederse para la planta primera y segunda.
Con esa argumentación, la propuesta de la ponencia ambiental de 21 de octubre de 2010, fue de denegación de la licencia ambiental de sala de fiestas, por el procedimiento de adecuación ambiental, solicitada por LEGER, S.L., en la calle Lincoln 15, y el gerente del Distrito de Sarrià-Sant Gervasi, en resolución de 26 de noviembre de 2018, le denegó la licencia ambiental para la actividad de sala de fiestas en esa ubicación, declarándola clandestina y disponiendo el cierre de la parte de la actividad de sala de fiestas que no disponía de licencia.
El recurso contencioso-administrativo se siguió contra la resolución de 7 de junio de 2012, que desestimó el recurso interpuesto por LEGER, S.L., contra la resolución de 26 de noviembre de 2018, denegatoria de la adecuación y de la concesión de la licencia ambiental.
La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo de LEGER, S.L., argumentado que, si bien el Plan Especial de Ordenación de los Establecimientos de Concurrencia Pública del Distrito de Sarrià-Sant Gervasi no fue publicado en su integridad en el DOGC en 2007, en el año 1994 ya lo había sido en su integridad en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona, habiéndose publicado el acuerdo de aprobación en el DOGC, por lo que ese Plan Especial entró vigor y desplegó toda su eficacia jurídica transcurrido el plazo de quince días, previsto en el artículo 65.2 de la Ley de Bases de Régimen Local, desde su íntegra publicación en 1994, de conformidad con el artículo 70.2 de esa misma Ley de Bases.
Dado que, con arreglo a lo expuesto, la sentencia tuvo al expresado Plan Especial por publicado en el año 1994; siendo plenamente eficaz a la fecha de la solicitud de adecuación de la actividad de sala de fiestas a la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de intervención integral de la administración ambiental, de 13 de octubre de 2005, e incluso a la fecha de la resolución denegatoria de la misma, el 26 de noviembre de 2010, entiende que le es aplicable el artículo 17 de ese Plan Especial, por virtud del cual esa actividad, de la clase F, únicamente podía autorizarse en la planta baja, por ubicarse el establecimiento de la calle Lincoln, 15, en la zona de tolerancia tercera, lo que impedía legalizarla en planta primera segunda.
No obstante el plazo transcurrido entre la solicitud de licencia, y la resolución denegatoria, la sentencia también rechaza que pudiera haberse obtenido por silencio administrativo, argumentando que "no es posible en esa materia la adquisición por silencio de facultades contrarias a la normativa, como reiteradamente han afirmado los Tribunales".
En último lugar, también desestima la pretensión relativa a la aprobación del aforo en número que interesa a esa parte, alegando que no consta resolución alguna que lo autorice, y rechazando igualmente que la tolerancia o la inactividad municipal frente al ejercicio de una actividad ilegalizable pueda ser motivo de anulación de la resolución denegatoria de la licencia de conformidad con el planeamiento.
En la apelación se impugna la sentencia apelada, que considera plenamente eficaz el Plan Especial de Establecimientos de Concurrencia Pública de Sarrià-Sant Gervasi por su publicación íntegra en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona de 9 de junio de 1997, con anterioridad, por tanto, a la presentación de la solicitud de licencia el 13 de octubre de 2015; argumentando, en contra de dicha sentencia, que la publicación debió hacerse en el DOGC antes de esa fecha, con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo en relación con los artículos 71 y 89 del Decreto Legislativo 1/1990, por el que se aprueba el Texto Refundido de los textos vigentes en Cataluña en materia de urbanismo, y de la Disposición Final Segunda de la Ley 2/2007, citada en el edicto con el que se publicó en el DOGC la normativa urbanística de dicho Plan Especial, ya que fue aprobado definitivamente por la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona.
La apelación no tiene en consideración la normativa urbanística vigente a la fecha de aprobación del Plan Especial, ni a la presentación de la solicitud de licencia, o al término en el que debió haberse resuelto expresamente sobre ella, sino que cita normativa y doctrina jurisprudencial sin consideración a su vigencia, ni a la fecha de las sentencias y a la de vigencia de la normativa a la que se refieren.
Sobre una cuestión similar a la que aquí se plantea, con la única circunstancia diferencial de la redacción vigente de la Ley de Bases de Régimen Local a la fecha de aprobación del instrumento de planeamiento en ella considerado - que como se verá no contradice su sentido, sino que lo confirma -, ya se pronunció el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 5ª, en sentencia de 11 de febrero de 2011, recurso de casación número 2088/2007, en la que se declaró:
"TERCERO
La jurisprudencia de este Tribunal tiene declarado que los Planes de urbanismo no publicados son válidos pero ineficaces [( Sentencias de esta Sala de 7 de...
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