STSJ Cataluña 735/2018, 28 de Septiembre de 2018
| Ponente | JOSE MANUEL DE SOLER BIGAS |
| ECLI | ES:TSJCAT:2018:10878 |
| Número de Recurso | 40/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 735/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 40/2017
SENTENCIA Nº 735/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA
Magistrados
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
DON FRANCISCO JOSÉ SOSPEDRA NAVAS
DOÑA ANA RUBIRA MORENO
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la ciudad de Barcelona, a 28 de septiembre de 2018.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nº 40/2017, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, siendo parte apelada Dña. Tomasa, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Lucia Conde Fernández y defendida por Letrada.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.
En el recurso contencioso-administrativo nº 334/2015, seguido ante el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 5 de Barcelona, a instancias de la aquí apelada, frente a la Administración General del Estado, se dictó Sentencia en fecha 10 de noviembre de 2016, estimatoria del recurso interpuesto.
Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte actora, que evacuó escrito de oposición al recurso.
Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, el 18 de septiembre de 2018.
En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo nº 334/2015, del que ha conocido en 1ª instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 5 de Barcelona, la impugnación por la actora de la resolución dictada en fecha 21 de julio de 2015 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona por la que, definitivamente en vía administrativa, se denegó a aquélla la solicitud de primera renovación de su permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena, formulada en fecha 30 de abril de 2015, y ello, en los términos de la resolución inicial, por cuanto,
- " No acredita la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la autorización que renueva, según establece el artículo 71, punto 2.a) del R.D. 557/2011, de 20 de abril, ni en su caso acredita debidamente la aplicación de los supuestos b) a f) del citado artículo".
- " El solicitante no ha aportado copia completa del pasaporte o título de viaje en vigor" (extremo que fue subsanado en el propio expediente, fol. 21 y siguientes).
Interpuesto por la actora y apelada recurso contencioso contra dicha resolución, el Juzgado a quo estimó dicho recurso, en virtud de Sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 2016, en cuyo fallo se reconoce a la actora " el dret a la concessió de la renovació (primera) de l'autorització de residència temporal i treball per compte d'altri".
El Abogado del Estado, actuando en representación de la Administración demandada, formuló recurso de apelación, solicitando la revocación de la Sentencia apelada y la confirmación de la resolución administrativa impugnada.
La representación procesal de la parte actora se opone al recurso, solicitando la confirmación de la Sentencia apelada.
De lo actuado se coligen los siguientes hechos relevantes para la resolución de la litis:
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La actora, originario de Bolivia, habiéndole vencido en fecha 1 de febrero de 2015 la autorización de residencia y trabajo, temporal por cuenta ajena inicial, formuló el 30 de abril de 2015, solicitud de primera renovación.
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No resulta de lo actuado si la vigencia de la autorización de residencia objeto de renovación fue de un año o de dos años, según se tratara, respectivamente, de los supuestos del art. 63.5 o bien del art. 202.2 del R.D. 557/2011, de 20 de abril, Reglamento (RLOEX) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX).
De cualquier modo, durante el período de los dos años anteriores al vencimiento de esa autorización inicial (1 de febrero de 2013 a 1 de febrero de 2015), consta que la actora desempeñó trabajo por cuenta ajena (fols. 8 a 10 del expediente administrativo), entre el 15 de abril y el 30 de julio de 2013, es decir, durante un período de 107 días (pese a que se le reconocen en dicha documentación tan sólo 44 días de alta en el Régimen General de la Seguridad Social).
Siendo así que, cuando formuló la solicitud de primera renovación de su autorización de residencia y trabajo (30 de abril de 2015), con los datos en presencia, llevaba 21 meses sin desempeñar trabajo alguno por cuenta ajena (18 meses, al vencimiento de la anterior autorización).
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Dicha solicitud de primera renovación le fue denegada el 15 de junio de 2015, por los motivos que ya constan.
Formulado por la actora recurso de reposición, acompaño con el mismo un contrato de trabajo como cuidadora, fechado el 1 de julio de 2015, de duración tres meses (1 de julio a 30 de septiembre de 2015) y retribución " Según Convenio".
El recurso de reposición fue desestimado mediante resolución de 21 de julio de 2015, objeto de impugnación en este proceso.
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La actora (a falta de la certificación registral) manifiesta ser madre de Ariadna, nacida el NUM000 de 2008, de nacionalidad española.
1) Con arreglo al art. 31 (" Situación de residencia temporal ") de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LOEX):
"1. La residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años. Las autorizaciones de duración inferior a cinco años podrán renovarse, a petición
del interesado, atendiendo a las circunstancias que motivaron su concesión. La duración de las autorizaciones iniciales de residencia temporal y de las renovaciones se establecerá reglamentariamente....
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Para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal, se valorará en su caso:
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Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad.
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El incumplimiento de las obligaciones del extranjero en materia tributaria y de seguridad social.
A los efectos de dicha renovación, se valorará especialmente el esfuerzo de integración del extranjero que aconseje su renovación, acreditado mediante un informe positivo de la Comunidad Autónoma que certifique la asistencia a las acciones formativas contempladas en el art. 2.ter de esta Ley".
2) Conforme al art. 38 de la misma Ley (" Autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena "):
"6. La autorización de residencia y trabajo se renovará a su expiración:
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Cuando persista o se renueve el contrato de trabajo que motivó su concesión inicial, o cuando se cuente con un nuevo contrato.
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Cuando por la autoridad competente, conforme a la normativa de la Seguridad Social, se hubiera otorgado una prestación contributiva por desempleo.
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Cuando el extranjero sea beneficiario de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción social o laboral.
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Cuando concurran otras circunstancias previstas reglamentariamente, en particular, los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de ser víctima de violencia de género".
3) A su vez, con arreglo al art. 71 (" Renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena" ), del R.D. 557/2011, de 20 de abril, Reglamento de la LOEX (RLOEX):
"2. La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración en los siguientes supuestos:
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Cuando se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende.
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Cuando se acredite la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:
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Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación.
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Disponga de un nuevo contrato que reúna los requisitos establecidos en el art. 64 y con inicio de vigencia condicionado a la concesión de la renovación.
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Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente:
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Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad.
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Que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.
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Que en el momento de solicitud de la renovación tiene un contrato de trabajo en vigor.
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Cuando el trabajador se encuentre en alguna de las situaciones previstas en el art. 38.6.b ) y c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .
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De acuerdo con el art. 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en los supuestos de extinción del contrato de trabajo o suspensión de la relación laboral como consecuencia de que la trabajadora sea víctima de violencia de género.
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Igualmente, en desarrollo del art. 38.6.d) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, cuando:
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El trabajador acredite que se ha encontrado trabajando y en alta en el régimen...
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