STSJ Asturias 751/2018, 28 de Septiembre de 2018
| Ponente | ANTONIO ROBLEDO PEÑA |
| ECLI | ES:TSJAS:2018:2983 |
| Número de Recurso | 191/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 751/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00751/2018
APELACION Nº: 191/2018
APELANTE: BUSINESS HOUSE S.L.
Procuradora: Dª. Rosa María López Tuñón
APELADOS: AYUNTAMIENTO DE VALDES
Procuradora: D. Manuel Garrote Barbón
SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 751/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 191/2018, interpuesto por Business House SL, representado por la Procuradora Dª. Rosa María López Tuñón, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Oviedo, de fecha 1 de junio de 2018, siendo parte Apelada el Ayuntamiento de Valdés, representado por el Procurador
D. Manuel Garrote Barbón. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.
El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 154/2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Oviedo.
El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 1 de junio de 2018. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 27 de septiembre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Se somete a la consideración de esta Sala la sentencia, de fecha 1 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de los de Oviedo, en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante el mismo con el nº 154/2017, que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la actora aquí apelante, contra la denegación presunta por silencio administrativo del Ayuntamiento de Valdés, del recurso presentado en fecha 11 de octubre de 2016, la que se anula por ser contraria a derecho en el único extremo de declarar nulo el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de Valdés, de 27-3-2014, de paralización de las obras de construcción en Hotel "Casa Daniel" en Valdemoros.
Examinados los motivos del recurso, las alegaciones de contrario y la razón de decidir de la sentencia apelada, la primera cuestión a resolver es si se ha infringido el artículo 9.3 de la Constitución por la aplicación retroactiva de una norma jurídica restrictiva de derechos, al aplicar de manera indebida el artículo
9.8 del texto refundido de la Ley de Suelo de 2008, conforme a la redacción dada por la Ley 8/2013, declarado inconstitucional por STC de 14 de diciembre de 2017, infringiendo el artículo 149 CE. Se trata, por tanto, de determinar si en la fecha de referencia, 9-5-2013, era posible obtener por silencio administrativo la licencia solicitada para el 2º Modificado del Proyecto Básico de ampliación y reforma de edificio para hotel, es decir, conforme a un proyecto que contravenía la normativa aplicable, según resulta tanto del informe de la arquitecta municipal de fecha 11 de marzo de 2014 como del emitido por el arquitecto de la CUOTA, que refieren la existencia de unas obras ejecutadas que exceden a las contenidas en el proyecto autorizado por licencia, con incorporación de volúmenes de gran entidad no previstos inicialmente, con lo que no es posible acceder a un modificado de la licencia que incida en las obras realizadas, sin restablecer previamente la legalidad urbanística vulnerada.
Pues bien, la conclusión es indubitada. El silencio administrativo, en la hipótesis de que se hubiese producido, habría sido en todo caso negativo, desestimatorio de la solicitud de licencia para un nuevo modificado de proyecto.
Ello conforme a lo dispuesto en el entonces vigente artículo 8.1.b) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley de suelo, y en el que se establecía que " En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística ", legislación básica estatal avalada por sentencia del Tribunal Constitucional 141/2014, de 11 de septiembre, previsión que continúa en el artículo 9.7 de la misma Ley, en su redacción dada por Ley 8/2013, y aún se mantiene en la actualidad en el artículo 11.3 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, consecuencia jurídica que no ha sido afectada por la declaración de inconstitucionalidad a que alude la apelante, que se refiere a un párrafo del artículo 9 de la Ley de suelo distinto al aplicado por la sentencia apelada para justificar el silencio negativo. Tampoco nos encontraríamos ante un supuesto que le fuera de aplicación el artículo 9.8.b) de la referida Ley, en su redacción de 2013, pues se trata de obras referidas a una edificación tal como se entiende a la vista del artículo 2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en que es necesario un proyecto técnico para su ejecución, con lo que es obligada la remisión al apartado 7 de aquel precepto, no afectado por la declaración de inconstitucionalidad que erróneamente se quiere hacer valer por la apelante.
A mayor abundamiento, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha fijado como doctrina legal en su sentencia de 28 de enero de 2009 (rec. 45/2007, BOE de 30/03/2009) la imposibilidad de obtener por silencio administrativo licencias urbanísticas "contra legem", y así lo ha reiterado en su jurisprudencia posterior,...
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